CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2003-00718-01(1414-07)-2008

NIVELACION SALARIAL EN LAS FUERZAS MILITARES - Personal activo y retirado. Ley 4 de 1992 / PRIMA DE ACTUALIZACION - Tenía vigencia hasta cuando se consolidara la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado / FUERZAS MILITARESGozaban de la prima de actualización hasta cuando se estableciera una escala gradual porcentual Como es sabido, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Si bien es cierto el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en Desarrollo del Decreto 333 de 1992 que declaró el estado de emergencia social, creó con base en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992 –1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, para los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica. Esta prima, según el parágrafo del

mismo artículo, estará vigente hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que significa que se trata de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única. En este orden de ideas, la prima de actualización introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. PRIMA DE ACTUALIZACION - Con el fallo del Consejo de Estado se concede también para el personal en retiro / OFICIALES Y SUBOFICIALES DE FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL - Tenían derecho a la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado / PRESCRIPCION DE LA PRIMA DE ACTUALIZACION - Se configura al presentarse la petición cuatro años después de la fecha en que surgió el derecho a su reconocimiento / REAJUSTE PENSION - Procede para inclusión de prima de actualización De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se constarán desde la fecha en que se

hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamó escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Para que opere el término prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso bajo estudio, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo. Sólo en los citados fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del art. 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe

estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización, por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencia referidas. Ahora bien, establecido lo anterior es del caso precisar respecto de la solicitud de la recurrente de que se adicione la providencia del a quo en el sentido de que se ordene el reajuste la pensión de beneficiaria, computando dentro de su asignación básica los porcentajes de la prima de actualización, que tal adición resulta procedente, pues es obvio que si su base prestacional cambió por comprender la prima de actualización hasta el año de 1995, los aumentos anuales de ley en la citada asignación de retiro, deben liquidarse a partir del nuevo monto prestacional que implica la circunstancia de haber incluido dicha prestación. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar el fallo del Tribunal, pero modificando el numeral 2° de la parte resolutiva del mismo, en el sentido de precisar que el reconocimiento y pago de la prima de actualización a favor de la parte actora no se hará a partir del 1° de enero de 1992, como allí se señala, sino del 1° de enero de 1993 y

adicionandolo de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de la presente providencia.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de Sala Plena de esta Corporación S764 de 2002, Ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00718-01(1414-07)

Actor: AGRIPINA NUÑEZ MORALES

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2006, por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el proceso promovido por la señora Agripina Núñez de Morales contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES.

2. PRETENSIONES 1.- La parte actora, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la nulidad de la Resolución 2664 de 27 de agosto de 2001, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de la cual se negó el reconocimiento del derecho de la prima de actualización y el correspondiente reajuste de la pensión de beneficiaria solicitada por la señora

Agripina Núñez de Morales en su calidad de cónyuge superstite del señor Capitán

de Fragata ® RAFAEL MORALES FIGUEROA.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la entidad demandada a reajustar la pensión de la peticionaria, incorporando los porcentajes establecidos en la prima de actualización de conformidad con la ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 y a partir de 1° de enero de 1992; a cancelar en forma indexada las sumas dejadas de pagar y a las que tiene derecho como consecuencia del reajuste de la pensión de beneficiaria desde la fecha anteriormente mencionada y hasta la ejecución de la sentencia, teniendo en cuenta los aumentos legales anuales y a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo preceptuado en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

3. FUNDAMENTOS FACTICOS.

Los hechos que fundamentan las pretensiones de la actora, se pueden resumir de la siguiente manera: Mediante la resolución número 313 del 19 de mayo de 1960, el Ministerio de Guerra hoy Ministerio de Defensa Nacional, reconoció asignación de retiro al señor Rafael Morales Figueroa (q.e.p.d), a partir del 1° de junio de 1960; que mediante de la Resolución 0272 del 24 de marzo de 1987, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a la señora Agripina Núñez de Morales en su calidad de cónyuge supérstite, como beneficiaria de la pensión antes mencionada.

Que teniendo en cuenta las sentencias del Consejo de Estado de 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre del mismo año, la señora Agripina Núñez de Morales solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la prima de actualización y el correspondiente reajuste a su pensión de beneficiaria, solicitud que fue radicada con el N° 0188443 del 20 de abril de 2001. Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la resolución 2664 de 27 de agosto de 2001, negó el reconocimiento de la prima de actualización y el correspondiente reajuste a la pensión de beneficiaria solicitada; que con el objeto de que los sueldos, asignaciones de retiro y pensiones del personal de la fuerza pública en los grados de Teniente, Coronel o Capitán de Fragata, hacía abajó, guardaran correspondencia o proporción con los rangos superiores, se creó el denominado plan quinquenal para la fuerza pública de 1992 a 1996. Que para implementar el plan quinquenal anteriormente mencionado, se expidió el Decreto 335 de 1992 y con posterioridad a este la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, Ley marco que a su vez fue desarrollada por los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995. Que a partir del 14 de agosto de 1997, fecha de la primera sentencia del Consejo de Estado, se tiene la certeza de la existencia de derecho al reconocimiento de la prima de actualización y como consecuencia lógica al

correspondiente reajuste de la asignación de retiro para los retirados con anterioridad al primero de enero de 1992. Que si bien es cierto la prima de actualización tuvo vigencia para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, también lo es que los derechos creados por los decretos que la reglamentaron son permanentes y no se extinguen por el surgimiento de una nueva norma. Que la prima de actualización es una partida computable para el reajuste de la asignación de retiro en los porcentajes y en las fechas que estipula la Ley y que los incrementos ordenados en ésta sirven como fundamento para el reajuste de la asignación de retiro, pues son absolutamente independientes de los aumentos legales ordinarios y/o anuales que pretenden compensar efectos de inflación, más aún cuando se trata de una prestación periódica que puede ser demandada en cualquier tiempo. 2.- La parte demandada contestó el libelo oportunamente. Manifestó que el fallo del Consejo de Estado no es suficiente para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconozca la prima de actualización al personal retirado con asignación, porque en el sub lite el actor no la había percibido en servicio activo, como lo exige la normatividad (art. 15 del Decreto Legislativo 335 de 1992, art. 28 de los Decretos Ejecutivos 25 de 1993 y 65 de 1994 y art. 29 del Decreto Ejecutivo 133 de 1995). Así, el requisito para tener derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización sigue siendo el de haber estado en servicio activo con

posterioridad al 1° de enero de 1992 y, fecha para la cual la parte actora se encontraba gozando de la asignación mensual de retiro y propone las excepciones de prescripción del derecho e inexistencia del derecho reclamado.

4. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal Administrativo de Bolívar, condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “a reconocer y pagar la prima de actualización establecida en los decretos 25 de 1996, 65 de 1994 y 133 de 1995, a partir del 1° de enero de 1992”. Manifestó respecto de la excepción de prescripción del derecho, que esta no procede puesto que si bien es cierto han transcurrido tanto los términos ordinarios, Art. 2529 C.C., como los especiales, que prevé el Decreto 1211 de 1990, para acceder a la prima de actualización por estar estos contemplados en los Decretos 335 de 1992; 25 de 1993; 65 de 1994 y 133 de 1995 ya derogados, también lo es que sólo a partir de los fallos del Consejo de Estado del 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre de 1997 se subsana el obstáculo jurídico que le impedía al personal retirado acceder a ella, de tal forma que la prima de actualización sólo se hace exigible para el personal reiterado a partir de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997.

Sostuvo en cuanto a la excepción de inexistencia del derecho que si bien los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 tuvieron

carácter de transitorios en virtud de lo cual la vigencia de cada uno de ellos fue de un año, también lo es que los derechos creados por dichos Decretos son permanentes y no se extinguen por el surgimiento de una nueva norma. Afirmó que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional decretó el Estado de Emergencia Social, Decreto 333 del 24 de febrero de 1992, en cuya vigencia se expidió el Decreto 335 del 24 de febrero de 1992 mediante el cual se reajustó la asignación mensual al personal que estuviera en servició activo y creó la prima de actualización que estuvo reglamentada en los años 1993, 1994 y 1995 por los Decretos 25, 65 y 133 respectivamente. Adujó que el Consejo de Estado se pronunció respecto de los Decretos expedidos bajo la vigencia de la ley marco de salarios y prestaciones (Ley 04 de mayo de 1992), sosteniendo que el excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del computo del valor de la prima de actualización para las asignaciones de retiro, no sólo desconoce el criterio de la nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que permite que a partir de la vigencia de los Decretos en cuestión y mientras subsista la prima de actualización se presenten diferencias ente lo que perciben, como asignación de retiro oficiales y suboficiales del mismo grado, de esta forma consideró que los Decretos 25 de 1993, 35 de 1994 y 133 de 1995, se oponían al contenido del artículo 13 de la Ley 04 de 1992, razón por la cual procedió a anularlos

parcialmente. Señaló que le asiste razón a la demandada en cuanto sostiene que la prima de actualización fue creada por el artículo 15 del Decreto 335 de 1992 con fuerza de ley, para ser percibida sólo por oficiales y suboficiales en servicio activo y en cuanto a dicha prima no figura entre las partidas contempladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 para que puedan ser reconocidas entre las liquidaciones de las asignaciones de retiro por lo que no es dable ampararse en el principio de la oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Indicó que a pesar de lo anterior, los fallos de 14 de agosto y 6 de noviembre proferidos por el Consejo de Estado le dan otro sentido a los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, armonizándolos con la ley marco de salarios y prestaciones, Ley 4 de 1992, de tal forma que a partir del fallo debe entenderse que la prima de actualización cobija de igual forma al personal retirado de la Fuerza Pública. Afirmó que a partir del fallo del Consejo nace el derecho para el personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de acceder a la prima de actualización y en consecuencia se concluye, que el acto administrativo proveniente de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares que niega el reajuste de la asignación de retiro con las primas de actualización solicitadas por el actor, contraría el orden jurídico en lo relativo al respecto. Precisó que si bien es cierto el Tribunal venía ordenando el

reconocimiento de la prima de actualización a partir del 1° de enero de 1992, tomando como norte la sentencia del Consejo de Estado de 27 de abril de 2002 proferida por el Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, también lo es que tal posición se modifico con fundamento en la sentencia de Sala Plena de la mencionada Corporación de 3 de diciembre de 2002, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, mediante la cual se ordenó el reconocimiento a partir del 1° de enero de 1993, más no del 1° de enero de 1992, como se venía haciendo con anterioridad.

5. DE LA APELACION La parte demandante solicita se adicione la sentencia apelada en el sentido de ordenar el reajuste de la pensión de beneficiaria de la señora Agripina Núñez de Morales computando dentro de sus asignación básica los porcentajes de la prima de actualización – es decir, que se incorporen los valores resultantes del cómputo de los porcentajes de la prima de actualización sobre el sueldo básico de conformidad con la ley 4ta de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 y a partir del 1° de enero de 1992.

Señaló que en 1996 el Gobierno estableció una escala porcentual que no incorporó los valores de los porcentajes establecidos en los decretos reglamentarios de la prima de actualización, desconociendo por lo tanto derechos adquiridos y violando flagrantemente la ley 4ª que específicamente ordenaba que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.

Manifestó que si bien es cierto la prima de actualización tuvo carácter temporal, también lo es que sus efectos en la asignación básica son de carácter permanente, pues constituyen factor salarial tal y como lo ordenan los decretos reglamentarios de la mencionada prima. Afirmó que el a quo tomó equivocadamente como fundamento de su decisión la providencia del Consejo de Estado de 3 de diciembre de 2002, mediante la cual se precisa respecto del pago de un porcentaje de la prima de actualización después de 1995, cuando lo que realmente se solicitó es que se reliquide la prestación como consecuencia de no haberse incluido los porcentajes de la prima de actualización durante el tiempo que estuvo vigente y que constituyen como ya se dicho factor salarial, motivo por el cual es su parecer es claro que la jurisprudencia traída a colación por el Tribunal no aplica al caso bajo estudio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES La recurrente alega que no se pidió la prima de actualización para los años posteriores a 1995, sino que solicitó el aumento legal, aplicado sobre las sumas actualizadas y reajustadas desde 1° de enero de 1996 hasta que quede en firme la sentencia, tal como se solicitó en las pretensiones de la demanda y que han sido reconocidas en diferentes fallos por el Consejo de Estado.

Para llegar a una conclusión respecto de la decisión tomada por el Tribunal se realizaran las siguientes precisiones: Como es sabido, uno de los propósitos del legislador de 1992 al

expedir la ley 4ª de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera temporal la prima de actualización, la que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo. Ello se logró en vigencia de los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de

1995. Si bien es cierto el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en Desarrollo del Decreto 333 de 1992 que declaró el estado de emergencia social, creó con base en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992 –1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, para los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica.

Esta prima, según el parágrafo del mismo artículo, estará vigente hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que significa que se trata de una prima temporal tendiente a nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única. En este orden de ideas, la prima de actualización introduce una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la

devenguen en servicio activo como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Excluir de la prestación al personal retirado, como lo dijo esta Corporación, violaría el principio de igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, porque no habría razón alguna para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozaron en servicio activo, y se desconociera para el personal retirado, cuando la oscilación de estas prestaciones obliga a nivelarlas con la variación que se disponga en las asignaciones de actividad. Tal desigualdad fue corregida mediante sentencias del 14 de agosto de 1997 y noviembre 06 de ese mismo año. Exp: 9923 y 1423, respectivamente, al declarar nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Y aún cuando esta Sala en casos similares al que se discute en este proceso, consideró que dichas sentencias no tenían incidencia alguna en la interrupción de la prescripción, ya que ésta sólo podía operar por el reclamo escrito recibido por la autoridad competente, al tenor del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, rectificó la posición jurisprudencial anterior, por unificación que

sobre este mismo punto hizo la Sala de Sección, el 6 de septiembre de 2005, teniendo en cuenta las siguientes razones: De conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor de los oficiales y sub oficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años, que se constarán desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamó escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (negrillas de la Sala) La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, si lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el término señalado por el legislador. Para que opere el término prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible. En el caso bajo estudio, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hubiera hecho exigible para los miembros de la policía y las Fuerzas Militares retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo.

Sólo en los citados fallos del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 proferidos por el Consejo de Estado, que quedaron ejecutoriados, respectivamente el 19 de septiembre y el 24 de noviembre del mismo año, y mediante los cuales se declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y del art. 29 del decreto 133 de 1995, en las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, los miembros de la Policía y Fuerzas Militares en retiro tuvieron plena certeza para reclamar la prima de actualización, dado que los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, hizo que las cosas se retrotrayeran al estado en que se encontraban. Debe estimarse entonces que es a partir de dicho momento en que la obligación se hizo exigible para quienes estaban en retiro, pues se suprimió el obstáculo de orden legal que no les permitía devengar dicho emolumento, como quiera que la prima de actualización sólo estaba consagrada para los oficiales en servicio activo. En otros términos, para los miembros retirados existía un impedimento de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización, por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza a partir de la expedición y ejecutoria de las sentencia referidas. En el presente caso, la parte actora formuló la petición en sede gubernativa el 20 de abril de 2001 (fl.26); cuando aún no habían transcurrido los 4

años desde la ejecutoria de las sentencias del Consejo de Estado que permitieron devengar la asignación para el personal retirado, lo que significa que la oportunidad para intentar su reclamó aún no había prescrito, como bien lo dijo el Tribunal al declarar la nulidad del acto, y acceder al reconocimiento y pago de la prima. Sin embargo, erró el a quo al ordenar la prestación a partir de 1992 y no de 1993, pues no tuvo en cuenta que el decreto 335 de 1992 que sólo contemplaba la prestación para el personal en actividad, fue declarado exequible mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional el 11 de mayo de 1992. C005 de 1992. M.P.: Jaime Sanin Greiffentein, sentencia de constitucionalidad ésta que es de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades, por lo que en este momento existe un escollo insalvable para que esta Corporación se pronuncie sobre el año de 1992, si se tiene en cuenta que la prescripción allí contenida fue declarada ajustada al ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional. Es más, ya esta Corporación en sentencia de Sala Plena proferida dentro del expediente S-764 del 3 de diciembre de 2002. M.P.: Dr: Camilo Arciniegas Andrade, al desatar un recurso extraordinario de súplica, señaló que el reconocimiento de la prima de actualización sólo se decreta a partir del citado año de 1993. Ahora bien, establecido lo anterior es del caso precisar respecto de la solicitud de la recurrente de que se adicione la providencia del a quo en el sentido de que se ordene el reajuste la pensión de beneficiaria, computando dentro de su

asignación básica los porcentajes de la prima de actualización, que tal adición resulta procedente, pues es obvio que si su base prestacional cambió por comprender la prima de actualización hasta el año de 1995, los aumentos anuales de ley en la citada asignación de retiro, deben liquidarse a partir del nuevo monto prestacional que implica la circunstancia de haber incluido dicha prestación. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar el fallo del Tribunal, pero modificando el numeral 2° de la parte resolutiva del mismo, en el sentido de precisar que el reconocimiento y pago de la prima de actualización a favor de la parte actora no se hará a partir del 1° de enero de 1992, como allí se señala, sino del 1° de enero de 1993 y adicionandolo de conformidad con lo manifestado en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMÁSE la sentencia proferida el 9 de octubre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el proceso promovido por la señora Agripina Núñez de Morales contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, EXCEPTO el numeral 2° de la parte resolutiva que se MODIFÍCA en el sentido de precisar que el reconocimiento y pago de la prima de actualización a favor de la parte actora no se hará a partir del 1° de enero de 1992, sino del 1° de enero de

1993, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. ADICIONASE la sentencia en el sentido de ordenar que los reajustes anuales de ley, a partir del año 1996, se deberán liquidar teniendo en cuenta la base prestacional que resulta de aplicar hasta ese año, la prima de actualización prevista en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.

Reconócese a la abogada Maria Alejandra Guerrero Aragón como apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos y condiciones del poder obrante a folio 108 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN