CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2006-01545-03(2798-14)-2017

TRABAJADOR OFICIAL DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO– Cambio de Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 naturaleza a empleado público / CONVENICÓN COLECTIVA - NAocto ar: pDAliNcIEaLcAi AóLnEJ AaNDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1 empleados públicos / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reconocimiento con fundamento en convención colectiva La convención colectiva atrás mencionada no aplica a los empleados públicos; que el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 previó esta condición en cabeza de quienes pasaron a las EPS; que desde el 26 de junio de 2003 los trabajadores oficiales del ISS adquirieron la calidad de empleados públicos de la ESE, de manera que debe aplicárseles la normativa general dictada para esta clase de servidores públicos y no la convención colectiva de trabajo; y que pertenecer a un determinado régimen laboral no constituye un derecho adquirido, dando lugar a que lo accesorio siga la suerte de lo principal, y en ese orden, un reclamante como empleado público no debe quedar amparado por la convención colectiva de trabajo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-2006-01545-03(2798-14)

Actor: MAGOLA RUIZ MARRIAGA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO JOSÉ PRUDENCIO PADILLA EN LIQUIDACIÓN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Supresión del cargo; retén social Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia 345/2013 de 16 de diciembre de dicho año, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala especial de descongestión 003), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 1 a 9). La señora Magola Ruiz Marriaga, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra la Nación-Ministerio de la Protección SocialEmpresa Social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones (f. 4). Que se declare la nulidad del oficio SADRHLIQ -162 de 29 julio de 2006, por medio del cual la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación (ESE José Prudencio Padilla) le informó que mediante Decreto 2505 de la misma fecha se ordenó la supresión de esta y su liquidación.

Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada incorporarla en el mismo cargo que desempeñaba al momento de la escisión de la citada ESE del

Instituto de Seguros Sociales (ISS), o en otro, de igual o superior categoría; el pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos que dejó de percibir desde dicha ruptura y hasta cuando se produzca su reintegro; se declare que no ha existido solución de continuidad; el pago de «todas las conquistas laborales a que tiene derecho, consagradas en la Convención Colectiva, especialmente los artículos 5, Títulos III, IV, V y VIII, suscrita el 31 de octubre de 2001, actualmente vigente y con apoyo en la Sentencia C-314/01, de fecha 1 de Abril de 2004 […]»; y que se cumpla lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del CCA. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que ingresó a prestar sus servicios al ISS el 2 de noviembre de 1993, como trabajadora oficial en la Clínica Henrique de la Vega, en calidad de auxiliar de servicios asistenciales (enfermera), vinculada a la carrera administrativa, amparada por la convención colectiva suscrita entre el gobierno nacional y Sintraseguridadsocial, condición que ostentó hasta la expedición del Decreto 1750 de 2003, fecha en que se escindió dicho instituto para convertirse en la ESE José Prudencio Padilla, hoy en Liquidación. Expresa que al dictarse el decreto en mención, se le incorporó de manera automática a la citada empresa, ya no como trabajadora oficial sino como empleada pública, configurándose una sustitución patronal, que el 3 de agosto de 2006 se le notifica el acto acusado, de cuyo contenido se demuestra que se le ha

dejado sin ubicación en la planta de personal, que se encuentra amparada por los beneficios del «PPS», entre los cuales aparece el conocido con el nombre de retén social, por el cual no podía ser retirada del servicio, sin embargo, se le desmejoró, al colocarla a desempeñar funciones de actualización de historias clínicas y no en el cargo que desempeñaba, sin permitirle hacer uso de los recursos de la vía gubernativa. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 6, 23, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; los Decretos 2351 de 1965, 2148 de 1992 y 1750 de 2003, la convención colectiva de sintraseguridadsocial de 31 de octubre de 2001, y las sentencias C-314, C-349 y C-867 de 2004, de la Corte Constitucional. El concepto de la violación reside en que, pese a su condición de servidora de carrera administrativa se le desmejoró, a más de que se le desconoció la prerrogativa del retén social. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 45 a 67). El Ministerio de Protección Social1 se opone a cada una de las pretensiones, puesto que el acto demandado no es administrativo propiamente dicho, y que como la ESE José Prudencio Padilla se liquidó el 30 de mayo de 2008 es un imposible jurídico la reincorporación de la actora, además que el contenido del escrito atacado no guarda relación con lo pretendido. Que el citado ente ministerial no es sustituto ni sucesor procesal de la

referida empresa, ni ha tenido ninguna relación laboral con la demandante, motivo por el cual no puede ser destinatario de ninguna condena. Señala que la convención colectiva del ISS no se aplica a empleados de otra empresa y no cobija a los que tenían la calidad de trabajadores oficiales y pasaron a ser empleados públicos, pues aquella fue suscrita entre personas diferentes a la citada cartera y a la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, sin que pueda predicarse la existencia de derechos adquiridos. Propuso varias excepciones.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión 003), en sentencia 345/2013 de 16 de mayo de dicho año, negó las pretensiones de la demanda, dado que, sobre el desconocimiento del retén social, el acto atacado no le

suprimió a la accionante el cargo que desempeñaba en carrera administrativa, pues aquel solo anuncia la supresión y liquidación de la citada ESE, y que en razón a ello debía acreditar los documentos que indicaran que era beneficiaria del retén social, lo que ella no hizo (ff. 403 a 415). 1 Entidad que se dispuso notificar en auto de 4 de diciembre de 2009 (f. 43). Indica que, al revisar los antecedentes administrativos, aparece la Resolución THLPS-EP 2201 de 21 de noviembre de 2007, por medio de la cual el liquidador de la empresa demandada reconoce y ordena el pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales por la desvinculación de la señora Ruíz Marriaga. Que, además, la actora laboró en la accionada hasta el 30 de julio de 2007, y el 8

de agosto siguiente se le reconoció la pensión de jubilación, lo que hace inferir que la demanda de la citada señora es porque se le suprimió el cargo, pese a estar próxima a obtener dicha condición, sin que, por tanto, le hayan violado sus derechos, pues, a la postre, alcanzó el referido beneficio. Sin condena en costas.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, aduce que los perjuicios que produjo el acto censurado se concretan en que estaba amparada por el retén social, en atención a la proximidad de su pensión de jubilación, y que la Resolución 18687 de 9 de septiembre de 2009 (sic) que se la reconoció, por parte del ISS, por valor de $830.352 y un retroactivo por $2.158.915, cuyo pago fue dejado en suspenso como consta en el artículo segundo de la parte dispositiva de dicho acto, sin recibirlo hasta la fecha (ff. 417 a

434). Menciona que, igualmente, tiene derecho a que el «ISS ASEGURADOR» le reconozca y pague la pensión de vejez, por cumplir los requisitos del régimen de transición, por lo que ha formulado varias peticiones «ante COLPENSIONES, para lo cual solicito que se oficie a dicha entidad para que certifique cuál es [su] real situación de la pensión de Jubilación».

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la accionante fue concedido por auto de 2 de mayo de 2014 (f. 436 y vuelto), y se admitió por proveído de 11 de junio siguiente (f. 442). Después, en providencia de 18 de diciembre del mismo año, se

dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 475), oportunidad que fue aprovechada por este y la demandante. La demandante (ff. 445 a 468) solicita revocar la sentencia e insiste en los argumentos de la apelación. Indica que la Resolución THLPS-EP 2201 de 21 de noviembre de 2007, por medio de la cual el «ISS le reconoció la pensión» no incluye todos los valores que le corresponden como beneficiaria de la convención colectiva suscrita con Sintraseguridadsocial, como lo dispuso la sentencia C-314 de 1.º de abril de 2004. El Ministerio Público (ff. 469 a 474 vuelto), a través de la procuradora segunda delegada ante esta Corporación, pide confirmar la sentencia impugnada, por cuanto el acto acusado no retira a la actora de su cargo, la requiere para que allegue los documentos que acrediten su calidad de titular del retén social, por lo que resulta evidente que, de haber atendido esta solicitud, no habría podido ser retirada, situación que se produjo hasta el 30 de junio de 2007. Que tampoco es causal de nulidad el solo hecho de la escisión del ISS, toda vez que si consideraba que no le fueron respetadas las prerrogativas convencionales, debió demandar los actos que las definieron. Dice que, por otra parte, el reclamo que suscita la alzada sobre los perjuicios que se le produjeron a la actora, se desvanecen con la Resolución THLPS-EP 2201 de

21 de noviembre de 2007, por medio de la cual el gerente liquidador de la ESE José Prudencio Padilla ordena el pago de sus prestaciones sociales, acto que en su parte considerativa refiere que a ella le fue reconocida la pensión de jubilación, mediante Resolución 1866 de 8 de agosto de 2007, razón por la cual cesó en el cumplimiento de sus funciones, «quedando desvinculado (sic) de la empresa a partir del 30 de julio de 2007 […]». Afirma que lo anterior denota que no acreditó su condición de beneficiaria del retén social, lo que sería suficiente para denegar las súplicas de la demanda, puesto que el acto enjuiciado le ordenó allegar los soportes en tal sentido y no cumplió, por lo que debe asumir las consecuencias. No obstante, según la citada resolución permaneció vinculada hasta la fecha del reconocimiento de su pensión. Agrega que, a lo alegado en la apelación en el sentido de que la pensión debió ser reconocida con fundamento en la convención colectiva, tal pretensión no podía obtenerla mediante la presente acción, pues versa sobre un oficio que no contempla dicho beneficio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar i) si la demandante estaba amparada por el retén social, en atención a que se encontraba próxima a obtener su pensión, y por tal razón no podía ser retirada del servicio de la ESE José

Prudencio Padilla, por haber sido escindida esta del ISS; ii) si la pensión de jubilación que le fuera reconocida y su no cancelación hacen parte del acto acusado, lo mismo que la pensión de vejez, la que, dice la actora, debe reconocerle el «ISS ASEGURADOR», con respeto de los derechos convencionales; y iii) si debe atenderse su solicitud para que se oficie a Colpensiones el fin de que certifique cuál es la real situación de la primera pensión. 5.3 Caso concreto. A continuación, se procede a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento. Para el efecto, se transcribe el acto acusado, dirigido a la actora por el liquidador, del siguiente tenor (f. 11): Barranquilla, Julio 29 de 2006

SADRHLIQ-No. 00162

Señor (a) RUIZ MARRIAGA MAGOLA Cartagena Ref. Supresión y liquidación de la ESE José Prudencio Padilla en Liquidación. Respetado señor (a): De manera comedida, me permito informarle que mediante Decreto No. 2505 de Julio 29 de 2006, se ordenó suprimir la Empresa […] [de la referencia] y se ordenó su liquidación, en consecuencia a partir de la fecha antes señalada […] [esta] dejará de prestar sus servicios, de tal manera que la empresa en liquidación le informará el sitio donde desarrollará las actividades que considere pertinentes. Sírvase allegar a esta oficina […] los documentos que acrediten su calidad de titular del RETEN SOCIAL […]2. Como se advierte, el referido documento contiene dos partes, una que pone en conocimiento de la destinataria la supresión de la aludida empresa y su

liquidación, y, otra, que le pide allegar los documentos que acrediten su calidad de titular del retén social. En cuanto al punto i) del problema jurídico, esto es, si la demandante estaba amparada por el retén social, en atención a que se encontraba próxima a obtener su pensión, y por tal razón no podía ser retirada del servicio de la ESE José Prudencio Padilla, por haber sido escindida esta del ISS, se tiene que la actora, a la cual se le pidió acreditar los requisitos como beneficiaria del retén social, mediante oficio de 29 de julio de 20063, según Resolución 2201 de 21 de noviembre de 2007 (ff. 204 a 206)4, fue desvinculada el 30 de julio del mismo año, es decir, casi un año después de la comunicación reproducida. Se agrega, como se sostiene en el fallo impugnado y en el concepto del Ministerio Público, sin objeción en la alzada, que no está demostrado que la accionante hubiera aportado documento alguno que acreditara su condición de beneficiaria de la protección reforzada, por su cercanía a adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Pero, al margen de que hubiese acreditado o no tal amparo, en el referido acto administrativo se consigna que a la señora Ruiz Marriaga le fue reconocida la mencionada pensión el 8 de agosto de 2007, por Resolución 1866, lo que, de manera categórica, demuestra que no se le desconoció la protección especial por estar ad portas de adquirir el mencionado derecho, pues, según lo expuesto, prestó sus servicios hasta el 30 de julio de 2007 y a los pocos días obtuvo la

pensión. Así las cosas, no puede predicarse el perjuicio que se pregona en la apelación, ni la violación de derechos sobre el particular. 2 En el extremo inferior derecho del escrito figura el nombre de la actora y la que parece su firma, con su número de cédula de ciudadanía 45430798 «c/gena», y la fecha VIII-3-006. 3 Recibido por ella el 3 de agosto siguiente. 4 Por medio de la cual se reconocen prestaciones sociales a la demandante. En lo que toca al punto ii), vale decir, si la pensión de jubilación que le fuera reconocida y su no cancelación hacen parte del acto acusado, lo mismo que la pensión de vejez, la que, dice la actora, debe reconocerle el «ISS ASEGURADOR», con respeto de los derechos convencionales, resulta nítido, al observar el documento transcrito, que ninguno de estos aspectos fueron resueltos en este y, en esa medida, no fueron objeto del presente debate procesal, por lo que hace improcedente, en esta instancia conclusiva, emitir pronunciamiento al respecto. No obstante, para abundar, en lo que alude a los derechos convencionales, cabe consignar los aspectos principales del estudio realizado por la Corporación como consecuencia de la escisión del ISS, el concepto, alcance y aplicación de las convenciones colectivas del trabajo, así como del derecho a la negociación colectiva y sus excepciones, junto con lo relativo a los derechos adquiridos5. Allí se sostuvo que la convención colectiva atrás mencionada no aplica a los empleados públicos; que el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 previó esta condición en cabeza de quienes pasaron a las EPS; que desde el 26 de junio de

2003 los trabajadores oficiales del ISS adquirieron la calidad de empleados públicos de la ESE, de manera que debe aplicárseles la normativa general dictada para esta clase de servidores públicos y no la convención colectiva de trabajo; y que pertenecer a un determinado régimen laboral no constituye un derecho adquirido, dando lugar a que lo accesorio siga la suerte de lo principal, y en ese orden, un reclamante como empleado público no debe quedar amparado por la convención colectiva de trabajo. Sumado a lo anterior, se expresó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-314 de 2004, una vez evocadas las posturas adoptadas por ese Tribunal a través de sentencias C-168 de 1995, C-262 de 1995, C-209 de 1997, C-478 de 1998 y C-453 de 2002 y en comprensión de lo que tiene previsto por derechos adquiridos, principio de confianza legítima, del entendido de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, así como del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, y del alcance de las convenciones colectivas como verdaderas fuentes de derechos y obligaciones, con su carácter esencialmente normativo, se tiene que los derechos adquiridos, tanto de orden prestacional como salarial, consignados en la convención colectiva aludida por la actora, rigieron y siguieron vigentes, solo para quienes, producto de la redefinición 5 Sentencia de 17 de agosto de 2017, con ponencia de quien funge como tal en el presente proceso, exp. 1300123-31-000-2006-01466-01 (1994-2014), entre otras.

del régimen laboral decretado en «el marco de una reestructuración administrativa», hayan continuado bajo la calidad de trabajadores oficiales, pues, de lo contrario, se rompe el principio de equilibrio si para un actual trabajador oficial que antes de la escisión del ISS ostentaba la calidad de empleado público, resultare beneficiado de una convención colectiva que en momento alguno hizo de él la consolidación de un derecho preferencial. En cambio, para quienes antes de esa escisión presuntamente eran trabajadores oficiales y en la actualidad se encuentran vinculados como empleados públicos, estos por la modificación de régimen laboral que, en todo caso, no es un derecho adquirido,6 deben tener consigo su protección por la vía del principio de la confianza legítima en desarrollo del principio de la buena fe,7 y de la proporción que el Estado les debe para adaptarse a esa nueva situación,8 producto de una decisión sorpresiva que pudo haber afectado situaciones jurídicas particulares, pero ante todo, constituyentes de meras expectativas,9 pero no de derechos adquiridos. Pues, se agregó, no de otra forma deben entenderse los derroteros trazados por la Corte Constitucional que desde un principio afirmó, en la aludida providencia, que de 6 Sobre el particular, en la sentencia C-314 de 2004, se dijo: «En segundo lugar, retomando lo dicho por la jurisprudencia, el derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas». 7 En sentencia C-349-04, señaló la Corte Constitucional, frente al principio de la buena fe: «la buena fe

entendida como aquel principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir bajo el convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de fraude, es de presunción general. Es decir, la buena fe se presume y esta presunción cobija igualmente al legislador en el ejercicio de la función legislativa. En tal virtud, la mala fe debe probarse, por lo cual el actuar doloso o fraudulento no puede tan solo afirmarse». 8 Aún incluso, la Corte Constitucional ha permitido la figura de la ESTABILIDAD IMPERFECTA, reiterada en sentencia C-349/04, cuando al efecto, precisó: «La indemnización dada al empleado que ha sido desvinculado de su puesto de trabajo constituye el reconocimiento del derecho que tiene a la estabilidad laboral. A pesar de que el ejercicio de este derecho no es pleno, pues, como se dijo, debe ceder frente a situaciones que comprometan intereses públicos concretos, que requieran modificar la administración central, adecuándola a las necesidades de la sociedad, esta carga no puede conllevar su total desconocimiento. Por ello, la Corte ha determinado que, en tales casos se tiene derecho a una “estabilidad laboral imperfecta”. materializada mediante una indemnización. Al respecto, la Corte ha establecido: “Así entendida, la cláusula de reserva se erige en un desconocimiento frontal de la garantía de estabilidad laboral que reconoce la Carta Política de manera expresa en el artículo 53 superior. En efecto, si bien esta garantía no reviste un carácter absoluto, por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente en el cargo, concretándose tan sólo en el contenido de continuidad y permanencia que deben revestir las relaciones obreropatronales, si involucra la necesidad de pagar una indemnización cuando dichas expectativas de permanencia resultan ser injustificadamente defraudadas. De esta manera, para la Corte la terminación puede considerarse respetuosa del mencionado derecho de rango superior, aunque no obedezca a una de las causales de justa terminación consagradas por la ley, siempre y cuando se reconozca la correspondiente indemnización por despido injustificado. Sentencia C-003 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)».Sentencia C1341 de 2000». 9 Al respecto, en la sentencia C-314 de 2004, se dijo: “«[…] las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas que no se han configurado o consolidado en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación que haga de las necesidades públicas. Así lo estableció el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 al señalar que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”». no aceptarse lo anterior, se estaría ante la presencia de la creación prohibitiva de una tercera clase de servidores públicos, la cual se torna inaceptable; es decir, de aquellos que siendo empleados públicos sí pueden beneficiarse de convenciones colectivas, cuando el artículo 416 del CST lo impide bajo la excusa admitida del canon 55 de la Carta Política, pues las «[…]dificultades prácticas y políticas que experimentarían tanto la Administración como el Congreso de la República para adelantar la negociación de los pliegos de modificaciones con los sindicatos de empleados públicos son inconvenientes notorios y suficientes para impedir que este

tipo de procedimientos se ofrezcan a dichos servidores».10 En suma, se concluyó que en el asunto estudiado es imposible, desde el punto de vista constitucional y legal, como se ha explicado, aplicar los beneficios de la convención colectiva a favor de servidores cuya vinculación varió con la Administración: de trabajador oficial a empleado público. Por otra parte, en lo atañedero al punto iii), esto es, si debe atenderse la solicitud de la actora para que se oficie a Colpensiones, con el fin de que certifique cuál es la real situación de la primera pensión, resulta improcedente por escapar a la órbita de esta instancia, en los términos del numeral 5.1 de la presente providencia. Visto lo anterior, estima la Sala que, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia 345/2013, proferida el 16 de diciembre de dicho año por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión 003), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Magola Ruiz Marriaga contra la NaciónMinisterio de la Protección Social -Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-314 de 2004.

2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS