CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2009-00638-01(2844-14)-2017

CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL – Cambio de naturaleza / FACULTAD DISCRECIONAL Luego de proferirse la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el cargo de procurador judicial del ente demandado pasó a ser de carrera administrativa, motivo por el cual su condición de empleo de libre nombramiento y remoción se mantuvo hasta antes de este fallo. Por otro lado, cabe precisar que la vinculación del personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa. Asimismo, de otrora, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 27 DE 1992 / LEY 909 DE 2004/ DECRETO 262 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00638-01(2844-14)

Actor: CECILIA BERMÚDEZ SAGRE Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 13 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 2 a 19 y 37 a 55). La señora Cecilia Bermúdez Sagre, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Según escrito de reforma a la demanda pide se declare la nulidad del Decreto 1025 de 1 de junio de 2009, por medio del cual «se declaró insubsistente [su] nombramiento [...] [en el] cargo de Procuradora 3 Judicial II Agraria de Cartagena [...]».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) «[...] el reintegro [...] al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior o igual categoría, de funciones y requisitos afines [...] con retroactividad al 10 de junio de 2009, fecha de la comunicación de insubsistencia [...]»; y (ii) «[...] reconocer y pagar a la actora [...] todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de insubsistencia, hasta cuando sea reincorporado [sic] al servicio [...]». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[...] Mediante Decreto No. 047 de 17 de enero de 2002, el [...] Procurador General de la Nación [la] nombró [...]

como PROCURADORA 3 JUDICIAL II AGRARIA DE CARTAGENA, Código 3PJ,

Grado EC […]». Refiere que el «[…] Procurador General de la Nación [profirió el] Decreto 1025 No. de 1o. de junio de 2009 de Declaratoria de Insubsistencia del nombramiento […]». Que «[...] desconoce la razón en que se fundamentó su desvinculación [...] transcurridos siete (7) años, cuatro (4) meses de ejercicio en [el] cargo, […] ya que, si bien no se requería indicar la motivación del acto, su retiro del servicio no obedeció al mejoramiento del servicio ni a la falta de confianza en ella por parte del Nominador […]», por lo que «[…] entonces aquélla debió obedecer a razones

estrictamente políticas, lo cual es ajeno al buen servicio». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 2, 28, 34, 35, 36 y 69 (numeral 1 y 3) del CCA. Expresa que «[…] el Nominador en su política equivocada de manejo de personal desconoció arbitrariamente las calidades personales, talentos e idoneidad [...], sin acatar los fines sociales del Estado, para prescindir de sus servicios, cuando [...] se ha sostenido que la facultad discrecional no es absoluta, sino que va encaminada al logro de buen servicio público [...]». Arguye que «[...] en el caso del retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción, [...] si bien [el acto] no debe [...] estar motivado, [...] la causa única y justa de su retiro [...] es el mejoramiento del servicio [...]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 73 a 87). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no. Aduce que «[...] El cargo de Procurador Judicial II se trata de un cargo cuya provisión es discrecional, [...] lo cual implica que no es preciso proveerlo, mediante ningún tipo de concurso de méritos y si se trata de la persona que entra en reemplazo, el nominador apenas está en la obligación de exigir que el nuevo nominado cumpla con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo».

Que «[...] La situación curricular (académica y profesional), [...] no cambia la naturaleza del cargo, ni le asegura un fuero especial, que le impida al nominador disponer la provisión del mismo, de conformidad con su naturaleza y facultades descritas [...]». Agrega que «[...] la insubsistencia de la demandante se produjo en el ejercicio de facultades constitucionales y legales que le asisten al [...] Procurador General de la Nación, sin que el [sic] accionante tuviere ningún derecho a permanecer en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza y alcance de este tipo de empleos de máxima confianza del nominador [...]». 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión), en sentencia de 13 de septiembre de 2013 (ff. 206 a 222), negó las súplicas de la demanda, sin condena en costas, al considerar que «[...] mediante la sentencia C-101 de 2013 […], [se] declaró la inexequibilad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000 [...]», por lo que «resulta claro que a partir de la declaratoria de inexequibilidad […] el cargo […] no puede ser catalogado más como cargo de libre nombramiento y remoción, sino que corresponde a un cargo de carrera administrativa». Dice que «sabido es que las sentencias de inexequibilidad de una norma, por regla general tienen efectos “erga omnes” […] y además hacia el futuro […]. En consecuencia las situaciones jurídicas cumplidas durante su vigencia conservan plena validez»; por tanto, «para el caso bajo examen debe seguirse manejando el

criterio establecido [para] los funcionarios que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción […]». Explica que «[...] si bien […] la actora satisfacía los requisitos para el cargo […], también lo es, […] que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar a su equipo de trabajo […]». Que «[...] aunque [...] la declaratoria de insubsistencia se debió a razones estrictamente políticas [...] esto por sí solo, no constituye un indicio del desvió [sic] de poder [...] pues para el desempeño del cargo, se nombró a una persona que reúne las calidades mínimas exigidas para el mismo». 1.7 Recurso de apelación (ff. 225 a 235). Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandante interpone recurso de apelación, en el que alega que «[...] no se hizo una crítica de los argumentos aducidos [...] para demandar [...], puesto que no se hizo una valoración, [...] de la excelsa hoja de vida [...], su experiencia laboral [...], el ejercicio docente en tema ambiental [...], ni mucho menos, [...], el largo período de tiempo [sic] [...] frente [a] la PROCURADURÍA AGRARIA Y AMBIENTAL DE BOLÍVAR [...] ni [...] la forma irregular con que fue sustituida, puesto que, mientras esta tenía dedicación total al servicio del cargo, quien lo [sic] sustituye por encargo atendía otro despacho, situación que permaneció vigente por 2 meses y 22 días, lapso durante el cual el servicio necesariamente se traumatizó [...]».

Indica que «[...] el fallo se apoya en una sentencia de inexequibilidad de la CORTE CONSTITUCIONAL con la cual quedó definido que el cargo que desempeñaba la demandante debe ser de carrera, empero [...] ese sustento no debió tener cabida [...], puesto que en el libelo nunca se tocó ese tema, ni [...] lo trajo a colación [...] la parte demandada, [...] por el contrario siempre se entendió que el cargo era [...] de libre nombramiento y remoción [...]». Que «[...] No se consideró, [...] las declaraciones del señor PROCURADOR en entrevista que diera al periódico el TIEMPO (citada en el libelo de demanda

LITERALMENTE) [...]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 3 de noviembre de 2013 (f. 239) y admitido por esta Corporación a través de auto de 15 de agosto de 2014 (f. 244); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 18 de diciembre de 2014 (f. 246), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada solo por la entidad accionada. 2.1.1 Entidad demandada (ff. 345 a 355). El abogado de la accionada insiste en los argumentos planteados en su memorial de contestación de demanda y agrega

que «[...] es la demandante [...], la que debe probar que la declaratoria de insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio, aspecto que no ocurre en el presente caso [...]». Expresa que «[...] frente a la presunta desmejora del servicio por haber nombrado en propiedad en el cargo de Procurador 3 Judicial II para Asuntos Ambientales y agraria de Cartagena, transcurridos 2 meses y 22 días después de la declaratoria de insubsistencia [...], se advierte que este aspecto no afecta en nada la legalidad del acto acusado si se tiene en cuenta que [...] para no perturbar el servicio y el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales asignadas al Ministerio Publico [sic] se dispuso nombrar en encargo [...] al [...] Procurador Judicial II para Asuntos Administrativos de Cartagena [...]». Que «[...] con posterioridad al encargo [...] mediante Decreto No. 1771 de 11 de agosto de 2009 se nombró en propiedad [...] al doctor Pedro Miguel Domínguez Gómez, profesional con amplia experiencia como Juez y Magistrado en temas Civiles [...]». Afirma que «[...] es evidente que antes de la sentencia C-101 de 2013 este cargo era considerado como de libre nombramiento y remoción y, por lo tanto, el nominador podía retirarla del servicio sin necesidad de motivar su decisión, dada la naturaleza jurídica [...]».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el Decreto 1025 de 1 de junio de 2009, mediante el cual el Procurador General de

la Nación declaró insubsistente a la actora del cargo de procuradora 3ª judicial II agraria de Cartagena, código 3 PJ, grado EC, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, infringe las disposiciones citadas en la demanda y fue expedido con desviación de poder. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Así las cosas, se tiene que la Constitución Política en su artículo 125 preceptúa que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». El precitado artículo 125 de la Carta Política, en principio, fue desarrollado por la Ley 27 de 1992, cuyo artículo 10 previó que «La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso». Es decir, que la Constitución Política distingue en principio cuatro categorías de empleos públicos, entre los cuales se encuentra el de libre nombramiento y remoción, que debe ser provisto mediante nombramiento ordinario. Posteriormente, se expidió la Ley 909 de 2004, «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», que, en su artículo 5, prevé:

Artículo 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: [...]

2. Los de libre nombramiento y remoción [...]. [...] Por otra parte, el Decreto 262 de 20001 reguló la estructura de la Procuraduría General de la Nación2 y, en su artículo 182, clasificó los empleos conforme a su

naturaleza y forma de provisión en: (i) de carrera, (ii) de libre nombramiento y remoción (iii) de período. Entre los de libre nombramiento y remoción se incluyó el cargo de «Procurador Judicial», cuya constitucionalidad frente al artículo 125 superior fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en las sentencias C-245 de 1995, C334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001, que en términos generales se refirieron a la exclusión del aludido empleo del sistema de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, al ser «[…] agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público»3, en razón a la «[…] relación de confianza y de representación que existe»4 entre ellos. No obstante, en la sentencia C-146 de 2001, se reconoció «[…] la equiparación, en materia de remuneración, entre los agentes del Ministerio Público y las autoridades judiciales ante quienes actúan», pero no se pronunció sobre la «[…] extensión de los derechos de carrera de los funcionarios judiciales a los

procuradores judiciales, por razón del ejercicio de su cargo ante aquellos, consagrado en el artículo 280 superior», lo que dio origen a una nueva demanda de inconstitucionalidad, decidida en el fallo C-101 de 2013, que declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» del numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, al considerar que «[…] en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador -Ley 270 de 1996como de carrera, tienen el derecho a 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 Máximo organismo del Ministerio Público; tiene autonomía administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional; y ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación (artículo 1º del Decreto 262 de 2000). 3 Ver sentencia C-146 de 2001 de la Corte Constitucional. 4 Ídem. ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la

carrera, prevista en el artículo 125 superior»; adicionalmente, determinó que la carrera aplicable para ellos sería la especial de la Procuraduría General de la Nación y no la de la rama judicial, por lo que habría de convocarse al respectivo concurso bajo este parámetro. Por lo tanto, luego de proferirse la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el cargo de procurador judicial del ente demandado pasó a ser de carrera administrativa, motivo por el cual su condición de empleo de libre nombramiento y remoción se mantuvo hasta antes de este fallo. Por otro lado, cabe precisar que la vinculación del personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa. Asimismo, de otrora, esta Colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa5, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta. En reciente decisión6, esta subsección al referirse a la insubsistencia discrecional

en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación, asignada a su nominador y prevista en el artículo 165 del Decreto 262 de 20007, en armonía con el 158 (numeral 3)8 ibidem, como causal de retiro, discurrió así: Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como 5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2500023-25-000-2002-01649-01 (7195-05), consejero ponente: Jaime Moreno García. 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de abril de 2017, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 27001-23-31-000-2011-00088-01(4882-15), actor: Guillermo Ricardo Perea, demandada: Nación-Procuraduría General de la Nación. 7 «Artículo 165. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno». 8 «Artículo 158. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de

carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional. [...]» la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. En lo que atañe al mejoramiento del servicio oficial, la subsección A de la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 23 de febrero de 2006, concejero ponente Jaime Moreno García, expediente 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), sostuvo: Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo.

Si bien obran diversos elementos probatorios que señalan la destacada eficiencia en el desempeño del cargo por parte de la demandante, el cumplimiento de los deberes inherentes al mismo y el tiempo de vinculación laboral, estos hechos no constituyen limites a la facultad del nominador para remover a un empleado ajeno a la carrera administrativa, puesto que bien pueden existir otros motivos de servicio. Por otra parte, la demandante pretende concluir, del cotejo de su hoja de vida con la de la funcionaría que la reemplazó, que el móvil del acto acusado no fue el buen servicio, pero es que no se trata de que las calidades del reemplazo sean inferiores o superiores a las suyas, sino que se reúnan los requisitos exigidos para el cargo desempeñado, condición que cumple la persona designada. Tampoco se demostró que el servicio público encomendado a la entidad hubiera sufrido mengua a raíz de la desvinculación de la actora, por haber sido sustituida por una persona que no demostró las mismas condiciones académicas y experiencia laboral que poseía la actora, lo cual era menester en orden a determinar si su remoción se produjo por fines contrarios al buen servicio público, por el contrario, se acreditó que la persona que ocupó su cargo, también tiene una gran trayectoria en la Procuraduría y con experiencia en el área para la cual se le designó. Cuando al nominador se le ha conferido la facultad discrecional para remover libremente a sus empleados, goza de un cierto margen de libertad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines que se le han encomendado, y con mayor razón tratándose de funcionarios

que ocupan cargos como el que desempeñaba la demandante, que son de absoluta confianza y manejo en estos casos la facultad discrecional qué (sic) le asiste al nominador es más amplia que la que se puede ejercer respecto de empleados de menor nivel, pues el jefe de la entidad, que es el responsable del servicio, puede decidir en forma libre y prudencial con cuales funcionarios adelantará su tarea; este acto discrecional debe entenderse con el sano propósito de acertar en la dirección de la entidad. Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial, razón por la cual en caso de que se acuse de nulidad el acto discrecional por desviación de poder, debe ser demostrado el elemento subjetivo contrario a dicha finalidad. 5.4 Caso concreto. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante, mediante Decreto 47 de 17 de enero de 2002, fue nombrada «en el cargo de Procuradora 3 Judicial II Agraria de Cartagena» (f. 19 c. 2). b) Acta 3 de 1 de febrero de 2002, que da cuenta de que «compareció al Despacho de la Procuradora Regional de Bolívar [...] CECILIA BERMUDEZ SAGRE con el objeto de tomar posesión del cargo de Procuradora 3 Judicial II

Agraria de Cartagena» (f. 27 c. 2). c) Decreto 1025 de 1 de junio de 2009, a través del cual el Procurador General de la Nación declaró «insubsistente el nombramiento de CECILIA BERMUDEZ SAGRE, del cargo de Procuradora 3 Judicial II Agraria de Cartagena» (f. 56). d) Oficio SG 2397 de 9 de junio de 2009, del secretario general de la Procuraduría General de la Nación, en el que le comunicó a la actora que «[...] el señor Procurador General de la Nación mediante Decreto No. 1025 de 1 de junio de 2009 declaró insubsistente su nombramiento como Procuradora 3ª. Judicial II Agraria de Cartagena» (ff. 21 a 22). e) Hoja de vida de la demandante con sus correspondientes soportes (ff. 2 a 116 c. 2). f) Decreto 1026 de 1 de junio de 2009, por medio del cual el Procurador General de la Nación decide: «Encárgase, a JORGE ELIECER RODRÍGUEZ HERRERA [...], Procuradora [sic] 22 Judicial II Administrativo de Cartagena, Código 3PJ, Grado EC, de las funciones de Procuradora [sic] 3ª Judicial II Agraria de Cartagena; Código 3PJ, Grado EC, [...]» (f.143). g) Hoja de vida del señor Jorge Eliécer Rodríguez Herrera (ff. 135 a 144). h) Decreto 1771 de 11 de agosto de 2009 por el cual el Procurador General de la Nación nombra «[...] a Pedro Miguel Domínguez Gómez, [...] en el cargo de

Procurador Tercera [sic] Judicial II Agraria de Cartagena, Código 3PJ, Grado EC» (f.146). i) Hoja de vida del señor Pedro Miguel Domínguez Gómez, con sus anexos (ff.121 a 148). De lo anterior, se advierte que la actora fungió como procuradora 3ª judicial II agraria de Cartagena, código 3PJ, grado EC, desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 1 de junio de 2009, cargo que durante este interregno comportaba la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por cuanto esta condición se mantuvo hasta cuando la Corte Constitucional profirió la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013. Así las cosas, el empleo desempeñado por la accionante era de libre nombramiento y remoción, por lo cual el nominador tenía un amplio margen de discrecionalidad para disponer su retiro sin motivación expresa y en procura del buen servicio público, por cuanto, como consecuencia de la citada condición, ella carecía de estabilidad o inamovilidad laboral. Igualmente, resulta menester anotar que dicha atribución no puede ser arbitraria, pero sí desvirtuada, sin embargo, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, corresponde a quien lo pretende probar los hechos y circunstancias, para que se pueda concluir, sin el menor asumo de duda, que el acto servía a un fin diferente y se incurrió con ello en una desviación de poder9, por lo que cuando se acusa un acto administrativo de naturaleza discrecional debe demostrarse el elemento subjetivo contrario al postulado del buen servicio, que impulsó al

nominador a ejercitar esa potestad. En el asunto sub examine, arguye la accionante, en primer lugar, que su retiro de la entidad obedeció a que la administración no tuvo en cuenta su buena hoja de vida y su excelente gestión en el cargo. Al respecto, estima la Sala que si bien es cierto que del análisis de la hoja de vida de la accionante y sus anexos, se advierte su competencia para desempeñar el cargo de procuradora 3ª judicial II agraria de Cartagena, también lo es que esta condición no es suficiente para determinar la desviación de poder alegada, toda vez que no le otorga estabilidad en el empleo, ni restringe la facultad discrecional en cabeza del nominador, en consideración a que la idoneidad para el ejercicio del cargo, el buen desempeño de sus funciones y el alto compromiso con que se debe ejercer la labor encomendada, es una obligación de todo servidor público. En lo atañedero a la segunda argumentación expuesta por la accionante 9 La Corte Constitucional, en sentencia C-456 de 1998, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, señaló que: «[…] el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia». relacionada con la «forma irregular» como la administración proveyó el cargo

después de la declaratoria de su insubsistencia, habida cuenta de que en principio encargó al procurador 22 judicial II administrativo de Cartagena, de quien afirma «NO MANEJA EL TEMA», y posteriormente nombró al señor Pedro Miguel Domínguez Gómez, frente al que alega tener calidades inferiores a las de ella, advierte la Sala que del análisis de la hojas de vida de los citados profesionales se determina que cuentan con larga experiencia profesional en el campo del derecho público e incluso en la misma entidad, por lo que satisfacen los requisitos mínimos para acceder al mencionado empleo, única condición que tiene el nominador al proveer una vacante de libre nombramiento y remoción; asimismo, no se demostró disminución o desmejora en la prestación del servicio, en consecuencia, este planteamiento no está llamado a prosperar. Por último, en lo referente a que la desvinculación se debe a razones políticas, ya que en una entrevista dada el 14 de diciembre de 2008 por el Procurador General de la Nación, recién elegido en el cargo, quien manifestó: «Por Dios, ¡por Dios! Saldrán l