CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2010-00353-01(0098-15)-2016

PENSION DE INVALIDEZ – Fuerza pœblica / REGIMEN ESPECIAL – Pensi(cid:243)n de invalidez de la fuerza pœblica / PENSION DE INVALIDEZ – Marco normativo De conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 48 y concordantes de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, la seguridad social ostenta una doble dimensi(cid:243)n, por un lado, es un servicio pœblico a cargo del Estado y, por el otro, es un derecho irrenunciable. Con la entrada en vigencia de la carta fundamental y la idea de un Estado Social de Derecho fundado en el principio de solidaridad, se propendi(cid:243) por el establecimiento y configuraci(cid:243)n de un Sistema de Seguridad Social en sus tres dimensiones, esto es, en salud, pensiones y riegos profesionales, que de alguna manera involucrara a la mayor(cid:237)a de la poblaci(cid:243)n. Empero, se conservaron algunos reg(cid:237)menes especiales y/o exceptuados, algunos de los cuales, incluso, encontraron un soporte Constitucional. Tal es el caso de las Fuerzas Militares, las cuales, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 217 superior, estÆn constituidas por el EjØrcito, la Armada y la Fuerza AØrea; instauradas para defender la soberan(cid:237)a, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y, ostentan un rØgimen prestacional especial FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 48 / DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 94 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 / DECRETO

4433 DE 2004 JUNTAS REGIONALES DE CALIFICACION DE INVALIDEZ – Se pueden designar peritos por actividad judicial o administrativa / ORDEN JUDICIL – Vinculaci(cid:243)n segœn los resultados contenidos en las Actas de Junta MØdica Laboral y del Tribunal MØdico de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a, el grado de disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral del demandante era del 47.06%, porcentaje que, de acuerdo a lo previsto en los Decretos 1796 de 2000 y 4433 de 2004 anteriormente citados, no daba lugar a la pensi(cid:243)n de invalidez pretendida; no obstante, en el trascurso del proceso se orden(cid:243) remitir al seæor Cesar Eduardo Cervantes D(cid:237)az a la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez de Bol(cid:237)var, para que calificara su capacidad laboral y determin(cid:243) una disminuci(cid:243)n en su capacidad laboral del 100% con fundamento en el Decreto 094 de 1989, como consecuencia de una enfermedad profesional. Con respecto a este nuevo porcentaje la Sala debe seæalar que debe ser tenido en cuenta, contrario a lo expuesto por la parte demandada en su recurso de apelaci(cid:243)n, pues se practic(cid:243) atendiendo una orden judicial que estaba sustentada por el entonces Decreto 2463 de 2001, el cual si bien dispuso en su art(cid:237)culo 1” que se aplicar(cid:237)a a todos los trabajadores y servidores pœblicos del territorio nacional de los sectores pœblico y privado, trabajadores independientes

afiliados al Sistema de Seguridad Social y pensionados por invalidez, lo cierto es que entre las funciones que le asign(cid:243) a estas Juntas Calificadoras estÆ la de evaluar las solicitudes de calificaci(cid:243)n de pØrdida de la capacidad laboral requeridas por las autoridades judiciales o administrativas, evento en el cual, su actuaci(cid:243)n serÆ como peritos asignados en el proceso. Se debe indicar respecto de las valoraciones efectuadas por las Juntas Regionales de Calificaci(cid:243)n de Invalidez por orden judicial, que la Corte Constitucional precis(cid:243) dos aspectos a saber, el primero seæala que las autoridades judiciales o administrativas pueden designar como peritos a las juntas de calificaci(cid:243)n de invalidez y, el segundo de ellos referido a, la obligatoriedad y perentoriedad en el cumplimiento de las (cid:243)rdenes judiciales a travØs de las cuales se disponga este tipo de valoraciones PENSION DE INVALIDEZ – Reconocimiento al perder la capacidad laboral en un 80% / ESTR(cid:201)S POSTRAUMATICO – La patolog(cid:237)a no tiene mejor(cid:237)a / ESTR(cid:201)S POSTRAUMATICOS – Secuestro en toma guerrillera / PENSION DE INVALIDEZ – Reconocimiento para la Sala no resulta indiferente la serie de secuelas del seæor Cesar Eduardo Cervantes D(cid:237)az que evidentemente incrementaron con el paso del tiempo, con ocasi(cid:243)n a las enfermedades que adquiri(cid:243) durante y despuØs del secuestro del cual fue v(cid:237)ctima el 11 de septiembre de 1998 y que lo llevaron a que estructurara

una invalidez del 100%, pues de acuerdo a la Historia Cl(cid:237)nica y a las valoraciones efectuadas que obran en el proceso, el estrØs postraumÆtico, la disminuci(cid:243)n de la agudeza visual en ambos ojos y la sordera parcial fueron algunas de las afecciones que acrecentaron su grado de perturbaci(cid:243)n a pesar de los diferentes tratamientos a los cuales se estaba sometido. Espec(cid:237)ficamente, en el caso del estrØs postraumÆtico, fue una enfermedad que a travØs de los aæos no tuvo mejor(cid:237)a alguna, pues el demandante manten(cid:237)a la ideaci(cid:243)n suicida, sentimientos de minusval(cid:237)a, llanto fÆcil, angustia y ansiedad al no recibir la medicaci(cid:243)n correspondiente, en ese sentido, es pertinente seæalar que el Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a no volvi(cid:243) a calificar esta patolog(cid:237)a por cuanto la Junta MØdico Laboral ya la hab(cid:237)a tenido en cuenta en una calificaci(cid:243)n que efectu(cid:243) el 8 de abril de 2006, en donde por demÆs estipul(cid:243), que esta alteraci(cid:243)n mental hab(cid:237)a sido como consecuencia del citado secuestro; sin embargo, ello no es (cid:243)bice para que no se tenga en cuenta al grado al cual se hab(cid:237)a incrementado. Lo anterior, por cuanto si bien es cierto la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez del Bol(cid:237)var profiri(cid:243) un dictamen en donde se tuvo en

cuenta toda la evoluci(cid:243)n de las afecciones aproximadamente 15 aæos despuØs de la ocurrencia del incidente que le gener(cid:243) la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral al actor, tambiØn lo es que, esta situaci(cid:243)n no puede ser usada en contra del demandante, pues no puede esperarse que en tratÆndose de trastornos como el estrØs postraumÆtico que afecta la capacidad laboral y disminuye la calidad de vida, se mantenga intacta con el paso del tiempo, mÆxime cuando la doctrina psiquiÆtrica ha establecido que Østa es una patolog(cid:237)a que no tiene mejor(cid:237)a; As(cid:237) las cosas, habiØndose establecido, de un lado, que la etiolog(cid:237)a de la afecci(cid:243)n s(cid:237)quica que padece el seæor Cesar Eduardo Cervantes D(cid:237)az fue como consecuencia del secuestro del cual fue v(cid:237)ctima; y de otro, mediante prueba pericial que la pØrdida de la capacidad laboral del demandante es del 100 %, y no del 47.06% como lo estableci(cid:243) el Tribunal MØdico de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a, se desvirtœa la presunci(cid:243)n de legalidad de los actos administrativos demandados, y por ello, la Sala confirmarÆ la sentencia del Tribunal Administrativo del Bol(cid:237)var que accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 13001-23-31-000-2010-00353-01(0098-15)

Actor: CESAR EDUARDO CERVANTES D˝AZ.

Demandado: NACI(cid:211)N – MINISTERIO DE DEFENSA – POLIC˝A NACIONAL

TrÆmite: Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de invalidez.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 6 de agosto de 20151, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso interpuesto por la 1 Informe visible a folio 313. parte demandada contra la Sentencia de 18 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, por medio de la cual accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda incoada por el seæor Cesar Eduardo Cervantes D(cid:237)az en contra de la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – Polic(cid:237)a Nacional.

I. ANTECEDENTES2

Cesar Eduardo Cervantes D(cid:237)az, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio

de la acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, present(cid:243) demanda con el fin de que se declare la nulidad de Acta de la Junta MØdico Laboral de 22 de abril de 2009 por medio de la cual se le imput(cid:243) una pØrdida de la capacidad laboral equivalente al 53.15%; y, del Acta del Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a de 25 de septiembre 2009, que modific(cid:243) la anterior determinaci(cid:243)n en el sentido de reducir tal calificaci(cid:243)n al 47.06%. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se declare el estado de invalidez de acuerdo con el dictamen psiquiÆtrico forense expedido por el Instituto de Medicina Legal el 21 de julio de 2006, y en consecuencia, se reconozca una pensi(cid:243)n como consecuencia de la pØrdida de su capacidad laboral; pagar las mesadas dejadas de cancelar con los correspondientes intereses moratorios e indexaci(cid:243)n; y, dar aplicaci(cid:243)n a la Sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 177 y 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el apoderado del demandante, as(cid:237): Seæal(cid:243) que el demandante se desempeæ(cid:243) en la Polic(cid:237)a Nacional desde el 10 de

2 Demanda visible a folios 1 a 21. 3 La abogada Indira Sof(cid:237)a Mart(cid:237)nez Tous. febrero de 1996 al 12 de abril de 2006, fecha en que fue desvinculado mientras ostentaba el cargo de Subintendente en la ciudad de Cartagena, Bol(cid:237)var. Relat(cid:243) que el 10 de septiembre de 1997 el grupo guerrillero del E.L.N. tom(cid:243) la Estaci(cid:243)n de Polic(cid:237)a de las Mercedes en el Municipio de Sardinata, Norte de Santander, lo cual trajo como consecuencia su secuestro junto con el de 20 miembros de la Polic(cid:237)a. Tal retenci(cid:243)n perdur(cid:243) por el tØrmino de 2 aæos y medio y le gener(cid:243) daæos irreversibles y progresivos en cuanto a su salud mental y f(cid:237)sica. Agreg(cid:243) que una vez fue liberado y entregado al entonces Comisionado de Paz, fue sometido a una readaptaci(cid:243)n laboral por parte de la Polic(cid:237)a Nacional, para ello fue trasladado al Departamento de Polic(cid:237)a de Bol(cid:237)var para que prestara sus servicios en labores netamente administrativas, es decir, que dej(cid:243) de portar armamento y de tener turnos en la noche. Expres(cid:243) que desde el momento en que se present(cid:243) su aprehensi(cid:243)n por parte del grupo subversivo comenz(cid:243) a presentar manifestaciones de su enfermedad mental, el cual se fue incrementando a pesar de los tratamientos psicol(cid:243)gicos y

psiquiÆtricos una vez fue puesto en libertad, de hecho, en varias ocasiones ha sido internado por las alteraciones mentales, pues presentaba s(cid:237)ntomas de insomnio, ansiedad, irritabilidad e ideaci(cid:243)n persecutoria, por ello le fue diagnosticado un trastorno de estrØs postraumÆtico y un estado depresivo mayor. Coment(cid:243) que el 21 de julio de 2006 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluy(cid:243) que la sintomatolog(cid:237)a que presentaba era propia de un episodio psic(cid:243)tico agudo, lo cual se compadec(cid:237)a justamente con el diagnostico de estrØs postraumÆtico y en el estado depresivo mayor que le hab(cid:237)an prescrito. Dijo que por lo anterior, la Junta MØdico Laboral calific(cid:243) su situaci(cid:243)n mØdico laboral y determin(cid:243) que presentaba un trastorno estrØs postraumÆtico, disminuci(cid:243)n de la agudeza visual, bloqueo incompleto de la rama derecha e hipoacusia bilateral, por ende fue declarado no apto para prestar el servicio y calificado con una pØrdida de la capacidad laboral equivalente al 53.15%. Posteriormente, el Tribunal Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a modific(cid:243) la anterior calificaci(cid:243)n en el sentido de reducir tal pØrdida a 47.06% por considerar que a una de las patolog(cid:237)as que presentaba ya se le hab(cid:237)a asignado un porcentaje.

Concluy(cid:243) que ni la Junta MØdico Laboral ni el Tribunal Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a tuvieron en cuenta el trastorno psiquiÆtrico que ven(cid:237)a presentando y que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses le hab(cid:237)a dictaminado. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 13, 29, 48 y 53; C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, art(cid:237)culos 36, 84, 135 y 206; C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, art(cid:237)culo 323; Ley 100 de 1993, art(cid:237)culos 38 y 46; Decreto 1214 de 1990, art(cid:237)culo 124. Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, el demandante consider(cid:243) que los actos acusados estÆn viciados de nulidad, porque el negarle el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez reduciendo la calificaci(cid:243)n que hab(cid:237)a obtenido por parte de la Junta MØdico Laboral se vulnera el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, pues se le revoc(cid:243) una calificaci(cid:243)n que lo hac(cid:237)a merecedor de la citada prestaci(cid:243)n.

Seæal(cid:243) que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, mÆxime cuando el derecho a la igualdad se traduce en una garant(cid:237)a que impide a los poderes pœblicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en igualdad de condiciones. Anot(cid:243) que actualmente es una persona invÆlida que depende econ(cid:243)micamente de sus padres y que se encuentra desvinculado del sistema de seguridad social, en tal sentido, no hay quien atienda sus consecuencias traumÆticas. Expres(cid:243) que no se tuvo en cuenta para determinar la pØrdida de la capacidad laboral todos los trastornos padecidos, ni el hecho de que en varias ocasiones ha estado recluido en varios centros hospitalarios por sus alteraciones mentales, ni mucho menos el concepto del Instituto de Medina Legal y Ciencias Forenses en el que se estableci(cid:243) que ven(cid:237)a presentando un episodio psic(cid:243)tico agudo de caracter(cid:237)sticas afectivas que ameritaba una internaci(cid:243)n hospitalaria. Adujo que el episodio psic(cid:243)tico agudo es una enfermedad que de acuerdo con el Decreto 94 de 1989 le otorgar(cid:237)a un (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n de 19 puntos, la cual, al realizar la operaci(cid:243)n matemÆtica con la formulaci(cid:243)n prevista en este marco normativo, le corresponder(cid:237)a una pØrdida de la capacidad laboral del 86%,

suficientes como para obtener una pensi(cid:243)n de invalidez del 100%. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda. El apoderado del Ministerio de Defensa solicit(cid:243) negar las sœplicas con fundamento en los siguientes argumentos4. Argument(cid:243) que no es viable el pago de una mesada pensional por disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral, debido a que en la evaluaci(cid:243)n realizada por la Junta MØdico Laboral y el Tribunal MØdico de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a no calificaron al seæor Cesar Eduardo Cervantes D(cid:237)az con una pØrdida igual o superior al 75% necesarios para el efectuar el reconocimiento de una pensi(cid:243)n de invalidez, de 4 Visible a folios 119 a 123 del expediente. acuerdo a lo ordenado en el art(cid:237)culo 30 del Decreto 4433 de 20045. Afirm(cid:243) que el demandante no fue en ningœn momento retirado de la Polic(cid:237)a Nacional por la disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica que aparentemente ven(cid:237)a padeciendo, sino que se debi(cid:243) a la facultad discrecional con la que cuenta el Gobierno Nacional y el Director de la Polic(cid:237)a Nacional para retirar del servicio activo a los miembros de esta instituci(cid:243)n, en virtud de lo dispuesto en la Ley 857 de 2003. 5 “(…) Art(cid:237)culo 30. Reconocimiento y liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de invalidez. Cuando mediante

Junta MØdico Laboral o Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestaci(cid:243)n del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestaci(cid:243)n del servicio militar obligatorio de la Polic(cid:237)a Nacional se les determine una disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrÆn derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Pœblico les pague una pensi(cid:243)n mensual, que serÆ reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional, segœn el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuaci(cid:243)n se seæalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan segœn lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminuci(cid:243)n de la capacidad

laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). ParÆgrafo 1(cid:176). La base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n del personal vinculado para la prestaci(cid:243)n del servicio militar obligatorio, serÆ el sueldo bÆsico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Polic(cid:237)a Nacional. ParÆgrafo 2(cid:176). Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serÆn reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Pœblico. ParÆgrafo 3(cid:176). A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condici(cid:243)n esta que serÆ determinada por los organismos mØdico laborales militares y de polic(cid:237)a del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensi(cid:243)n se aumentarÆ en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustituci(cid:243)n de esta pensi(cid:243)n, se descontarÆ este porcentaje adicional. (…)”. Seæal(cid:243) que solamente las autoridades mØdico laborales son la que se encuentran habilitadas para dictaminar el concepto de no aptitud para el servicio y de establecer de manera definitiva el porcentaje de la disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral y, es con fundamento en ello, que el Director General de la Polic(cid:237)a puede proceder a retirar del servicio al personal por esta causa, circunstancia que no se

present(cid:243) en el presente caso, puesto que el demandante fue retirado en uso de la facultad discrecional. 1.4 La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, mediante Sentencia de 18 de julio de 2014, declar(cid:243) la nulidad de los actos acusados; orden(cid:243) el reconocimiento y el pago de una pensi(cid:243)n de invalidez a partir del 12 de abril de 2006, en cuant(cid:237)a del 100% del sueldo de Subintendente de la Polic(cid:237)a Nacional con la correspondiente indexaci(cid:243)n. Lo anterior con fundamento en lo siguiente. Si bien es cierto la Junta MØdico Laboral y el Tribunal MØdico Laboral de Revisi(cid:243)n Militar y de Polic(cid:237)a son los competentes para determinar la pØrdida de la capacidad laboral de los integrantes de la Polic(cid:237)a Nacional, no se puede desconocer que en trÆmites administrativos y judiciales estÆ permitido que esta misma valoraci(cid:243)n la realicen las Juntas Regionales de Calificaci(cid:243)n, para efectos de que emitan un dictamen pericial. Relat(cid:243) que en el trÆmite de este proceso se orden(cid:243) oficiar a la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez de Bol(cid:237)var para que remitiera un informe tØcnico sobre la incapacidad laboral del seæor Cesar Eduardo Cervantes D(cid:237)az; fue por ello que, mediante Dictamen No. 5087 de 28 de mayo de 2013 se le determin(cid:243) pØrdida de la capacidad laboral equivalente al 100% como consecuencia del trastorno estrØs

postraumÆtico, disminuci(cid:243)n indeterminada de la agudeza visual en ambos ojos, 6 Visible a folios 247 a 270 del expediente. bloqueo de rama derecha del haz e hipoacusia no especificada. Estim(cid:243) que las conclusiones a las que lleg(cid:243) la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez de Bol(cid:237)var estÆn plenamente soportadas en el estatuto de la capacidad psicof(cid:237)sica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones que son propios del rØgimen de la Fuerza Pœblica; en ese sentido, a pesar de que no fue la autoridad encargada de valorar dentro de su rØgimen los relativo a la pØrdida de la capacidad laboral, se sujet(cid:243) a las normas que le son propias. Concluy(cid:243) que al haberse probado que la disminuci(cid:243)n de la pØrdida de la capacidad laboral corresponde al 100%, ello le da derecho al demandante a que se le reconozca una pensi(cid:243)n de invalidez del 100%, teniendo en cuenta que la disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica result(cid:243) ser superior al 95%, conforme lo estipula el art(cid:237)culo 89 del Decreto 094 de19897, a partir del 12 de abril de 2006, fecha en que fue retirado del servicio. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n8. La parte demandada interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n con fundamento los siguientes argumentos: 7 “(…) Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir

de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares , la Polic(cid:237)a Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pØrdida igual o superior al 75 % de su capacidad el psicof(cid:237)sica, tendrÆ derecho mientras subsista la incapacidad , a una pensi(cid:243)n mensual pagadera por el Tesoro Pœblico y liquidada con base en las partidas seæaladas en los respectivos estatutos de carrera, as(cid:237): a) El 50% de dichas partidas cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determina una disminuci(cid:243)n del 75% de la capacidad psicof(cid:237)sica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determina una disminuci(cid:243)n de la capacidad psicof(cid:237)sica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% . c) El 100 % de dichas partidas cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determina una disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica igual o superior al 95%. (…)”. 8 Visible a folios 272 a 275. Aleg(cid:243) que la capacidad psicof(cid:237)sica de los miembros de la fuerza pœblica debe ser valorada por parte de las autoridades mØdico laborales de las Fuerzas Militares y de Polic(cid:237)a Nacional, entre las cuales no se encuentra la Junta de Calificaci(cid:243)n de

Invalidez, quien no tiene competencia para ello de acuerdo con el art(cid:237)culo 14 del Decreto 1796 de 2000, luego no es procedente tener como prueba el dictamen pericial practicado en primera instancia para efectos del reconocimiento pensional solicitado. En su sentir, no es posible que se le dictamine al demandante una pØrdida de la capacidad laboral equivalente al 100% por parte de la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n de Bol(cid:237)var, cuando previamente hab(cid:237)a sido valorado y tan solo hab(cid:237)a obtenido una disminuci(cid:243)n del 53.15%. Advirti(cid:243) que el rØgimen prestacional de la fuerza pœblica es un rØgimen especial y no puede ser regulado ni por una Ley ordinaria, como lo es la Ley 100 de 1993, ni por decretos expedidos en uso de las facultades extraordinarias concedidas por el Congreso al Ejecutivo.

II. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte demandada y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sublite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si el seæor Cesar Eduardo Cervantes D(cid:237)az tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de invalidez por haber adquirido, aparentemente, una disminuci(cid:243)n en su capacidad laboral equivalente al 100%.

Para tal prop(cid:243)sito se tendrÆ que establecer, como problema jur(cid:237)dico asociado, si

las valoraciones que realizan las Juntas Regionales de Calificaci(cid:243)n de Invalidez se pueden tener en cuenta y si tienen los mismos efectos a las expedidas por las autoridades mØdico laborales de las Fuerzas Militares y de Polic(cid:237)a Nacional, en cuanto al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez se refiere. Bajo ese contexto, es necesario estudiar el marco normativo que regula la pensi(cid:243)n de invalidez en la Fuerza Pœblica, para con fundamento en ello desarrollar el problema jur(cid:237)dico planteado. i) Pensi(cid:243)n de invalidez en el rØgimen especial de la Fuerza Pœblica.- De conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 48 y concordantes de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, la seguridad social ostenta una doble dimensi(cid:243)n, por un lado, es un servicio pœblico a cargo del Estado y, por el otro, es un derecho irrenunciable. Con la entrada en vigencia de la carta fundamental y la idea de un Estado Social de Derecho fundado en el principio de solidaridad, se propendi(cid:243) por el establecimiento y configuraci(cid:243)n de un Sistema de Seguridad Social en sus tres dimensiones, esto es, en salud, pensiones y riegos profesionales, que de alguna manera involucrara a la mayor(cid:237)a de la poblaci(cid:243)n. Empero, se conservaron algunos reg(cid:237)menes especiales y/o exceptuados, algunos de los cuales, incluso, encontraron un soporte Constitucional. Tal es el caso de las Fuerzas Militares, las cuales, de conformidad con lo

establecido en el art(cid:237)culo 217 superior, estÆn constituidas por el EjØrcito, la Armada y la Fuerza AØrea; instauradas para defender la soberan(cid:237)a, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; y, ostentan un rØgimen prestacional especial9. Ahora bien, el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableci(cid:243) en el art(cid:237)culo 2(cid:176) que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnizaci(cid:243)n los soldados y grumetes quedan sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. A su turno, el Decreto 94 de 1989, norma aplicada por la entidad accionada y que la condujo a negar el beneficio prestacional reclamado, reform(cid:243) “el estatuto de la capacidad sicof(cid:237)sica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la EjØrcito Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formaci(cid:243)n y Personal Civil del Ministerio de Defensa y Ejército Nacional”, en su art(cid:237)culo 90 preceptu(cid:243):

“(…) Artículo 90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE

SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pØrdida igual o superior al 75% de su capacidad sicof(cid:237)sica tendrÆ derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensi(cid:243)n mensual pagadera por el Tesoro Pœblico y liquidada as(cid:237): a) El 75% del sueldo bÆsico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determine una disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo bÆsico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el (cid:237)ndice de lesi(cid:243)n fijado determine una disminuci(cid:243)n de la capacidad sicof(cid:237)sica igual o superior al 95%. (…)”. 9 Esta exclusi(cid:243)n del rØgimen prestacional general tambiØn se evidencia, en materia de pensiones, en el art(cid:237)culo 279 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 en relaci(cid:243)n con la pensi(cid:243)n de invalidez para el personal suboficial de la Polic(cid:237)a Nacional, estableci(cid:243):

“(…) ARTICULO 40. PENSIONES DE INVALIDEZ PARA LOS ALUMNOS

DE LAS ESCUELAS DE FORMACION DE OFICIALES Y SUBOFICIALES

DE LAS FUERZAS MILITARES O SU EQUIVALENTE EN LA POLICIA