CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2010-00454-01(4453-13)-2019

REINTEGRO AL SERVICIO DE UNIFORMADO POR ORDEN JUDICIAL / EXTINCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / ASIGNACIÓN DE RETIRO Y

SUELDO DE ACTIVIDAD – Incompatibilidad / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO Las Resoluciones 2740 del 22 de septiembre de 2009 y 3722 del 17 de diciembre de 2009 que le ordenaron al demandante devolver las sumas que recibió por concepto de asignación de retiro por el periodo durante el cual estuvo separado de las Fuerzas Militares, como consecuencia de la orden de reintegro y pago de salarios y prestaciones sin solución de continuidad emitida por el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena, en la sentencia del 4 de diciembre de 2007, deben mantener su presunción de legalidad, como quiera que se ajustaron a lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política, para lo cual no necesitaban otra norma que autorizara a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la adoptar la medida en cuestión, de manera que no están afectados por la causal de nulidad de desconocimiento de las normas en que debieron fundarse. ASIGNACIÓN DE RETIRO – Naturaleza jurídica La asignación de retiro se concibió como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales. De manera que la asignación de retiro es uno de los

componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, ver: Corte constitucional, sentencia C-432 de 2004.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00454-01(4453-13)

Actor: MANUEL ANTONIO CARMONA DUQUE

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reintegro de mesadas de asignación de retiro por reintegro al servicio en virtud de sentencia.

APELACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA– DECRETO 01 DE 1984

Sentencia SE. 044 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión N.º 2, por medio de la cual declaró probada la excepción de inepta demanda y se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo.

LA DEMANDA1

El señor Manuel Antonio Carmona Duque, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto por el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Pretensiones2

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: - Resolución 2740 del 22 de septiembre de 2009, artículos 2, 3, 4, 5 y 6, que ordenaron el reintegro de la suma de $93.502.070.00 que fueron pagados por concepto de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2003 y el 31 de enero de 2009 y dispuso que en el evento en que no se efectuara se iniciara el cobro por jurisdicción coactiva. - Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, por la cual se confirmó la anterior decisión3.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que no está obligado a reintegrar la suma 1 Ff. 1 a 14 C. ppal. 2 F. 5 C. ppal. 3 Esta pretensión la presentó en el escrito que obra en los folios 120 y 121, presentado en virtud del auto inadmisorio de la demanda de fecha 31 de agosto de 2010 (ff. 118 y 119). de $93.502.070.00, por concepto de asignación de retiro por el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2003 y el 31 de enero de 2009.

3. Que se ordene el reintegro de la suma de $38.876.637, debidamente indexada e intereses causados a partir de la fecha en que se realizó la retención de dicho valor, así como de cualquier valor adicional que le sea deducido4.

4. Así mismo, pidió que se condene a la demandada al pago de todos los perjuicios materiales y morales ocasionados con la expedición de los actos acusados.

5. Que se condene en costas a la demandada.

Supuestos fácticos relevantes5

1. Por medio de la Resolución 0361 del 14 de mayo de 2003, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del teniente de corveta Manuel Antonio Carmona Duque, por llamamiento a calificar servicios, con fundamento en lo previsto por el Decreto 1790 de 2000, artículos 99; 100 literal a), numerales 1 y 2; 101 y 103.

2. Posteriormente, a través de la Resolución 2600 del 8 de agosto de 2003, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, por haber cumplido un tiempo de servicio superior a 18 años.

3. El señor Manuel Antonio Carmona Duque presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 0361 del 14 de mayo de

2003.

4. Luego del trámite procesal correspondiente, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2007, el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena declaró la nulidad del acto de retiro, ordenó el reintegro del demandante, decretó que no existió solución de continuidad para todos los efectos legales y condenó al pago de todos

los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el retiro. Dicha providencia no ordenó efectuar descuentos por ningún concepto.

5. En cumplimiento de la sentencia en cita, el presidente de la República y el ministro de Defensa Nacional expidieron el Decreto 4515 del 28 de noviembre de 2008, en el que se reintegró al señor Manuel Antonio Carmona Duque y, al mismo tiempo, ordenaron el pago de los valores señalados por la misma providencia. 4 Esta pretensión se encuentra en el escrito en el que se reformó la demanda. (ff. 128 y 129 C. ppal.) 5 Ff. 1 a 5 C. ppal.

6. En la Resolución 2535 del 19 de junio de 2009 se liquidaron los referidos emolumentos por valor de $210.678.870.50, de los cuales se efectuaron los correspondientes descuentos de ley, sumas que le fueron pagadas al demandante.

7. El 22 de septiembre de 2009, el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió la Resolución 2740, por medio de la cual le ordenó al actor reintegrar la suma de $93.502.070.00, devengados por concepto de asignación de retiro, por considerar que era una consecuencia de la declaración de no haber existido solución de continuidad en el servicio, decisión contra la cual el señor Manuel Antonio Carmona Duque formuló recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, en la cual la entidad demandada confirmó la anterior decisión.

8. Con ocasión de los actos administrativos demandados la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales de la Armada Nacional descontar al demandante la suma de $38.876.637, dependencia que dio cumplimiento mediante Resolución 874 del 1 de julio de 20106. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citaron en la demanda los artículos 6, 25, 90, 121 y 128 de la Constitución Política; 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo. Como concepto de violación de la normativa invocada, indicó que el acto administrativo por medio del cual CREMIL ordenó el reintegro de los valores devengados por concepto de asignación de retiro, está afectado de nulidad por haber sido expedido con desconocimiento de normas superiores. Al respecto, indicó que ni la Constitución Política ni la ley otorgaron la facultad al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para ordenar la devolución de tales sumas, como tampoco lo hicieron la sentencia que ordenó el reintegro del actor ni el acto por medio del cual el presidente de la República y el ministro de Defensa procedieron a reintegrar al servicio al señor Manuel Antonio Carmona Duque. Igualmente, expuso que no ha recibido simultáneamente más de una asignación del erario, pues lo que la sentencia del Juzgado Doce Administrativo de Cartagena dispuso fue el pago de una indemnización7, como consecuencia del restablecimiento del derecho, por lo que no se genera incompatibilidad respecto de lo recibido por asignación de retiro, con lo que no ha incurrido en la prohibición de que trata el artículo 128 de la Constitución Política ni en un enriquecimiento sin causa, pues se trata del perjuicio irrogado al servidor con el retiro ilegal.

6 Este hecho se expuso en el escrito de reforma a la demanda en el folio 128 C. ppal. 7 En sustento de este criterio citó: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero de 2008, radicación: 76001-23-31-000-2000-02046-01, actor: Amparo Mosquera Martínez. De la misma forma, manifestó que al haberse hecho acreedor a la asignación de retiro de acuerdo con la ley, su derecho debía garantizársele, por lo tanto, la entidad no debía proceder a ordenar el reintegro de lo recibido por las mesadas ni extinguir la prestación, pues al tenor de lo previsto por el Acuerdo 008 de 2002 el director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares puede hacerlo solamente cuando se trata de sumas de dinero indebidamente pagadas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las contestaciones de la demanda y de su adición, presentadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares fueron extemporáneas8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Parte demandante9. El apoderado del señor Manuel Antonio Carmona Duque presentó escrito de alegados, en el que insistió en que se debe declarar la nulidad de los actos demandados, pues la decisión del director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le ha causado un daño que le obliga a su resarcimiento, en razón a que no se encontraba habilitado ni constitucional ni legalmente para disponer el reintegro de las mesadas de la asignación de retiro y al haber procedido a hacerlo modifica la orden impartida por un juez de la República, emitida dentro de un

proceso del cual no fue parte, toda vez que ella fue proferida con ocasión de la demanda formulada por el demandante en contra del Ministerio de Defensa Nacional con ocasión de su retiro por llamamiento a calificar servicios. A lo anterior agregó que el Acuerdo 008 de 200210, en el artículo 20, le atribuye al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la posibilidad de ordenar la suspensión del pago de las prestaciones a que se refiere el numeral 2.º, así como el descuento de las sumas indebidamente pagadas por tales conceptos, cuando a ello hubiere lugar de acuerdo con la ley, lo cual no sucedió en el presente asunto, pues la asignación de retiro del señor Manuel Antonio Carmona Duque se pagó con arreglo a las previsiones normativas que rigen la materia. Igualmente, expuso que el mismo acuerdo en el artículo 4º le otorgó facultades al director de la entidad demandada para extinguir las asignaciones y pensiones con base en las causales descritas en la ley, dentro de las cuales no se encuentra la de haberse ordenado el reintegro al servicio por un juez sin solución de continuidad. En sentir del actor, esta situación implicaba que se suspendiera el pago de las mesadas de retiro que se causaran con posterioridad al reintegro, para no recibirlas concomitantemente con estas. Por esa razón, narró que él solicitó un número de cuenta para devolver los valores recibidos en diciembre de 2008 y enero de 2009 que recibió luego de su regreso al servicio. 8 La contestación a la demanda obra en los ff. 135 a 137 y la contestación a la adición de la demanda reposa en los ff. 155 a 157 C. ppal.

9 Ff.160 a 169 C. ppal. 10 «Por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.» La parte demandada presentó escrito de alegatos de manera extemporánea11. El Ministerio Público no rindió concepto en esta instancia tal y como se expuso en el folio 175 del cuaderno principal del expediente. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión N.º 2, mediante sentencia del 18 de abril de 201312 declaró probada la excepción de inepta demanda, en consecuencia, se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo. Lo anterior, por considerar, en síntesis, que pese a que el demandante formuló recurso de reposición en contra de la Resolución 2740 del 22 de septiembre de 2009, el cual fue resuelto por la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, solamente fue demandada la nulidad del primero, con lo cual no se atendió lo dispuesto por el artículo 138, inciso 3, del Código Contencioso Administrativo, que dispone que se deben impugnar todas aquellas decisiones que modifiquen o confirmen el acto principal. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la apeló13. El apoderado del señor Manuel Antonio Carmona Duque manifestó que, contrario a lo expuesto por la sentencia recurrida, sí se demandó la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 2740 del 22 de septiembre de 2009, por virtud del auto proferido el 31 de

agosto de 2010, que inadmitió la demanda, para que dicho acto se integrara al libelo inicial. En criterio del actor, la decisión adoptada por el a quo desconoce los autos del 31 de agosto de 2010, por el cual se inadmitió la demanda, del escrito que subsanó el yerro anotado y del auto del 2 de noviembre de 2010, que admitió la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal según se verifica en el informe secretarial que obra en el folio 230 del cuaderno principal del expediente. Ministerio Público14: 11 Ff. 194 a 198 C. ppal. 12 Ff. 191 a 192 C. ppal. 13 Ff. 295 a 303 14 Ff. 22 a 229 C. ppal. La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado consideró que se debe revocar la decisión de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que es evidente el error en el que incurrió el a quo al considerar que no se había demandado la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, pues claramente sí fue objeto de impugnación por la parte actora. De otra parte, estimó que si bien es cierto que la entidad tiene razón al extinguir la asignación del señor Manuel Antonio Carmona Duque, dado que al encontrarse en servicio activo no puede recibir la prestación de retiro, también lo es que no la tiene al ordenar los descuentos de los valores pagados por tal concepto, mientras aquel

estuvo en situación de retiro, toda vez que tales dineros fueron pagados en forma legal y el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro no ha sido declarado nulo, a pesar de la pérdida de fuerza ejecutoria que lo afectó. Adicionalmente, puso de presente la naturaleza indemnizatoria de las sumas que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordenó pagar como consecuencia de la anulación del acto de retiro, por lo que, en su sentir, no surge la incompatibilidad constitucional entre lo devengado por concepto de salario y prestaciones de retiro. En sustento de su afirmación, citó apartes de la sentencia del 30 de marzo de 201115 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿En el presente asunto se configura la excepción de inepta demanda porque el señor Manuel Antonio Carmona Duque no demandó la nulidad de la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió el recurso de reposición formulado en contra de la Resolución 2740 del 22 de septiembre de 2009? En caso de que la respuesta sea negativa, se deberá resolver si ¿Se debe declarar la nulidad de las Resoluciones 2740 del 22 de septiembre de 2009 y 3722 del 17 de diciembre de 2009 que le ordenaron al señor Manuel Antonio Carmona Duque devolver las sumas que recibió por concepto de asignación de retiro por el periodo durante el cual estuvo separado de las Fuerzas

Militares, como consecuencia de la orden de reintegro y pago de salarios y prestaciones sin solución de continuidad emitida por el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena, en la sentencia del 4 de diciembre de 2007, por 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de marzo de 2011, radicación: 13001-2631-000-2003-02110-01 (2295-2008), actor: Julio César Sánchez García. haber sido expedidas con desconocimiento de las normas en que debieron fundarse? Primer problema jurídico ¿En el presente asunto se configura la excepción de inepta demanda porque el señor Manuel Antonio Carmona Duque no demandó la nulidad de la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió el recurso de reposición formulado en contra de la Resolución 2740 del 22 de septiembre de 2009? La excepción de inepta demanda Con el propósito de que la demanda pueda ser analizada judicialmente, es necesario que se adecúe a los requisitos de forma previstos por el Código Contencioso Administrativo. Ahora, de encontrar que aquellos no se encuentran satisfechos, es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de inepta demanda, por: i) falta de cualquiera de los requisitos formales, o, ii) por la indebida acumulación de pretensiones. En el primero de los casos, por lo general, la excepción en comento se fundamenta en los artículos 50, 62 y 63 del CCA, en cuanto diferencian los actos

definitivos de los de trámite y regulan las hipótesis de firmeza de los actos administrativos, así como lo atinente a los recursos y al agotamiento de la vía gubernativa. También se configura cuando la demanda no satisface los requisitos previos exigidos para proceder al análisis de admisibilidad o en los casos en que no reúne los elementos mínimos que debe contener, según lo que prevén los artículos 135 a 137 del CCA. De otro lado, la ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones tiene lugar por desconocimiento de los artículos 138 y 145 del CCA, relativos, respectivamente, a la individualización y acumulación de pretensiones. En lo relevante al particular, el artículo 138 ibidem dispone:

«ARTÍCULO 138. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES16.

(Subrogado por el artículo 24 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989.

El nuevo texto es el siguiente: ) Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.» (subrayado de la Subsección) 16 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del

año 2012. El caso concreto En el presente asunto, se observa lo siguiente: - Mediante escrito radicado el 31 de junio de 201017, el señor Manuel Antonio Carmona Duque, a través de apoderado, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó la nulidad del siguiente acto administrativo: «Solicitamos se decrete la nulidad de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 de la Resolución 2740 de 22 de Septiembre de 2009, emanada de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES […]» (mayúsculas y ortografía de original). - La demanda fue rechazada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, a través de auto del 19 de julio de 201018 por considerar que la competencia para conocer del asunto estaba radicada en el Tribunal Administrativo de Bolívar, por lo que dispuso la remisión del proceso. - Mediante auto del 31 de agosto de 201019, el Tribunal Administrativo de Bolívar inadmitió la demanda, por encontrar que no se había dado cumplimiento a lo previsto por el artículo 138 del CCA, al advertir que contra el acto acusado se había formulado recurso de reposición que fue resuelto por la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, sin embargo, aquella no había sido demandada. Para el efecto, le concedió 5 días. - Por medio del memorial que obra en los folios 120 y 121 el demandante subsanó el yerro anotado, y adicionó la siguiente pretensión de nulidad: «Solicitamos se decrete la nulidad del artículo 1 de la resolución Nº 3722

del 2.009 de(sic) calendada Diciembre de 17-2.009. Emanada del Ministerio de Defensa Nacional CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES que resolvió confirmar la Resolución Nº 2740 del 22 de Septiembre del 2.009.» (ortografía del original). - Por encontrar satisfechas las exigencias legales, en providencia del. 2 de noviembre de 2010 se admitió la demanda20. De la anterior relación de actuaciones, se evidencia con claridad que, contrario a lo que el a quo observó, sí se demandó la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, por medio de la cual se confirmó la Resolución 2740 de 22 de septiembre de esa misma anualidad, motivo por el cual no se configura la inepta demanda, por desatención de lo dispuesto por el artículo 138 del CCA.

Conclusión: En el presente asunto no se configura la excepción de inepta demanda, por falta de cumplimiento de lo previsto por el artículo 138 del CCA, 17 Ff. 1 a 14 C. ppal. 18 F.116 C. ppal. 19 Ff. 118 y 119 C. ppal. 20 F. 123 C. ppal. porque el señor Manuel Antonio Carmona Duque sí demandó la nulidad de la Resolución 3722 del 17 de diciembre de 2009, por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió el recurso de reposición formulado en contra de la Resolución 2740 del 22 de septiembre de 2009. Por lo anterior, se deberá revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, emitir un pronunciamiento de

fondo. Segundo problema jurídico ¿Se debe declarar la nulidad de las Resoluciones 2740 del 22 de septiembre de 2009 y 3722 del 17 de diciembre de 2009 que le ordenaron al señor Manuel Antonio Carmona Duque devolver las sumas que recibió por concepto de asignación de retiro por el periodo durante el cual estuvo separado de las Fuerzas Militares, como consecuencia de la orden de reintegro y pago de salarios y prestaciones sin solución de continuidad emitida por el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena, en la sentencia del 4 de diciembre de 2007, por haber sido expedidas con desconocimiento de las normas en que debieron fundarse? Naturaleza jurídica de la asignación de retiro La asignación de retiro se concibió como una prestación a la que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública, para compensar el desgaste físico y mental al que se han visto sometidos21 y para garantizar la dignidad de los miembros de la respectiva institución que, con posterioridad a los años de servicio en cumplimiento de funciones de especial riesgo, se enfrentan a la cesación en sus actividades laborales22. De manera que la asignación de retiro es uno de los componentes del derecho a la seguridad social propio de este personal. En efecto, en relación con la naturaleza de la asignación de retiro, la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 precisó que era «prestacional» y que tal emolumento cumplía un fin constitucionalmente determinado, por cuanto su objetivo principal es el de beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública con un

régimen diferente, el cual está encaminado a mejorar sus condiciones económicas, dado que la función pública que ejecuta envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares. Cabe resaltar que la jurisprudencia constitucional le ha dado a la asignación de retiro una doble connotación, como pasa a explicarse: Por una parte, la ha concebido como una recompensa o reconocimiento por el riesgo a la vida que tuvo que soportar el servidor y su familia durante el servicio. De ahí se deriva una relación de proporcionalidad directa entre el tiempo de servicio y el peligro asumido, así lo expresó la Corte Constitucional: 21 Corte Constitucional sentencia C-1143 de 2004 22 Ver, entre otras, la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de noviembre de 2017, radicación: 05001-23-33-000-2013-01349-01(1169-17), actor: Jorge Elías Salazar Pedreros. «[E]n efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean éstos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros. De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla

consistente en que entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor. Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica un trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad.»23 Por otra parte, ha señalado que esta prestación tiene una finalidad social teniendo en cuenta su naturaleza prestacional, en la medida en que permite garantizar la digna subsistencia de los miembros de la respectiva institución en situación de retiro, carácter que evidencia la identidad que existe respecto de la pensión de vejez del régimen general que del mismo modo busca amparar al servidor frente a dicha contingencia; situación de la cual se desprende su relación inescindible con el derecho a la seguridad social, al ser parte integrante de dicha garantía para los miembros de la Fuerza Pública. Es precisamente por esa razón, por la cual se han equiparado ambos emolumentos (esto es, pensión de vejez y asignación de retiro) señalando que la asignación de retiro se constituye en «una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de

retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes»24. De la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público y la excepción en materia de asignación de retiro de Fuerza Pública El artículo 128 de la Constitución Política señala la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, en los siguientes términos: 23 Corte Constitucional sentencia C-101 de 2003 24 Corte Constitucional Sentencia C-432 de 2004 «[…] ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]». De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que se devenguen dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. El anterior precepto constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, así: «[…] Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un

empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» (Subrayas fuera de texto). Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993, al estudiar la exequibilidad del citado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, puso de presente que el término asignación debe entenderse en un sentido amplio que «comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.» y que tal incompatibilidad fue concebida desde la Constitución de 1886,