CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2011-00168-01(0080-14)-2017

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Aplicación del Sistema General de Seguridad Social A pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto Ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto; es decir, que en lo que remite a pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de febrero de 2006, C.P.: Tarsicio Cáceres Toro, rad.: 0594-02.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN derecho / NO DESCUENTO POR APORTES PENSIONALES En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, y al estar sometido la accionante al régimen general de los empleados públicos, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad

de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…). Por ello, la accionante tiene derecho a que en la liquidación de su pensión de jubilación se incluyan todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición del derecho pensional, teniendo en cuenta además de la asignación básica los otros factores salariales que se acreditaron; pero no se tuvieron en cuenta en su momento como son las primas especial de alimentación, vacaciones y Navidad, sin perjuicio de que se efectúe el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios para la liquidación de la prestación pensional: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad.: 0112-09.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00168-01(0080-14)

Actor: ACELA DEL CARMEN ZÚÑIGA HERNÁNDEZ Demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cartagena de Indias, D. T. y C.,-

secretaría de educación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reajuste pensión de jubilación docente Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 1), que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 1-10). La señora Acela del Carmen Zuñiga Hernández, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Cartagena de Indias, D. T. y C.,-secretaría de educación para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) Que se declare la nulidad de los oficios EE3555 de 15 de junio de 2010, del fondo de prestaciones económicas de la secretaría de educación distrital, y SED6177 de 6 de octubre de 2010, del secretario de educación distrital, que negaron la revisión y reajuste de la pensión de jubilación de la señora Acela Zúñiga Hernández. 2) Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita se reajuste su mesada pensional en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado, por concepto de

sueldos y demás factores salariales, en el último año de servicios inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio. 3) Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. 2 4) Que se condene a la parte accionada al pago de costas que se causen en el proceso. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que cumplió 55 años de edad el 10 de junio de 2007 y 30 años de servicio al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias el 3 de julio de 2005; por lo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-secretaría de educación del Distrito de Cartagena de Indias le reconoció y ordenó el pago de su pensión vitalicia de jubilación, y tomó como base de liquidación solo la asignación básica, pero no tuvo en cuenta los demás factores salariales que devengó. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 58 y 84 de la Constitución Política de Colombia; 4, Ley 4.ª de 1966; 15, numeral 1, parágrafo 1, Ley 91 de 1989; 115, Ley 115 de 1994; 81, Ley 812 de 2003; 3, Ley 489 de 1998; 73, Decreto 1848 de 1969, 5, Decreto 2831 de 2005; 21, Código Sustantivo del Trabajo; y Acto Legislativo 1 de 2005.

El concepto de la violación radica, en esencia, en dos aspectos: 1) Violación de la ley como causal de nulidad. Cuando la Administración pública actúa con base en una potestad que ostenta, pero sin observar de manera total o parcial los procedimientos correspondientes en la expedición de los actos administrativos demandados para crear, modificar o extinguir una situación jurídica incurre en una vía de hecho. En este sentido, el actuar de ella no permitió darle curso al trámite y el respectivo agotamiento de la vía gubernativa en los términos de ley, sino al arbitrio de la secretaría de educación Distrital de Cartagena de Indias, sin tener oportunidad de interponer los recursos de ley, informar los fundamentos jurídicos que sustentan el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante y el por qué le asiste a la actora tal derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague una pensión vitalicia de jubilación a la luz de las Leyes 4 de 1966, 91 de 1989, 115 de 1994, 812 de 2003, el Decreto 2831 de 2005 y el Acto Legislativo 1 de 2005. Los actos recurridos acuden al artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 para negar el reajuste, lo que está en desacuerdo con el fundamento jurídico de la Resolución 293 de 2008, mediante la que se reconoció la prestación, y desconoce además el 3 ordenamiento legal que establece que la pensión de jubilación debe ser equivalente al 75% del salario devengado en el año anterior al cumplimiento de los requisitos de ley o el último año de servicio. 2) Violación de la constitución como causal de nulidad. Las determinaciones

tomadas por la parte accionada desnaturalizan los fines del Estado, pues no se garantiza ni el respeto ni la efectividad de principios y derechos como los derechos adquiridos, el de aplicación de ley y el de igualdad (al dar un trato desigual ante situaciones idénticas). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 67-73). La entidad accionada se opone a los hechos y a las pretensiones de la demanda, pues considera que «los factores reclamados en la demanda no se encuentran, en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación». Por consiguiente, no pueden ser objeto de la base de liquidación de la actora, tal como lo expresaron los actos acusados. Propone las excepciones de inexistencia de la obligación en cabeza del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y actuación legal de la Administración.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 1), en sentencia de 14 de marzo de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda porque la accionante se encontraba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio antes del 31 de diciembre de 1989, fecha determinada por la Ley 91 de ese año, para el reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación por el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985 y sus modificaciones.

De tal suerte que para calcular la base de la liquidación pensional de la actora no debió tenerse en cuenta solo la asignación básica, sino también todas las sumas

que habitual y de forma periódica recibía el empleado como retribución por sus servicios, pues admitir una interpretación contraria, implicaría desconocer los derechos y garantías laborales de la demandante y el principio de progresividad, si se tiene en cuenta que antes de adquirir el estatus de pensionado recibía los demás factores salariales como retribución permanente de sus servicios. 4 Por lo anterior, tiene derecho a que se le incluyan en su liquidación de la mesada pensional los factores devengados durante el año anterior al que adquirió el estatus pensional, el 10 de junio de 2007 (ff. 175-185).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, arguye que en el momento en que la actora adquirió el estatus pensional para acceder a su pensión de jubilación la norma vigente era el Decreto 3752 de 2003. Además, los factores que ella pretende que se tengan en cuenta no están establecidos en los artículos 1.º de las Leyes 33 y 62 de 1985 (ff. 189-192).

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la actora fue concedido en audiencia de conciliación judicial, realizada el 23 de julio de 2013 (ff. 200-201), y se admitió por proveído de 10 de febrero de 2014 (f. 214); y, después, en providencia de 21 de octubre siguiente, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al ministerio público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 225), oportunidad que todos aprovecharon. 4.1 La parte demandante (ff. 226-229). Reitera los argumentos expuestos en la

demanda, de que la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, establece que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les aplica el sistema integral de seguridad social, y, en consecuencia, quedan sometidos al régimen legal anterior. Por ello, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma que define el régimen pensional que corresponde a los docentes, instituye que aquellos vinculados con anterioridad a su entrada en vigor se sujetarán a lo previsto en las disposiciones vigentes, que no son otras que las establecidas en la Ley 33 de 1985 que regula el régimen pensional de los empleados oficiales. Y, en efecto, una vez analizada la Resolución 293 de 14 de febrero 2008, del secretario de educación distrital, se tiene que la actora el 3 de julio de 1995 se encontraba vinculada por más de 20 años, razón por la cual el régimen aplicable para efectos de definir su pensión de jubilación es el señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985. 5 4.2 La accionada (ff. 230-233). Insiste en que en la fecha en que la demandante adquirió el estatus para acceder a su pensión de jubilación, la norma aplicable para determinar los factores salariales que se debían tener en cuenta para determinar el salario base de la liquidación de la pensión era el Decreto 3752 de 2003, vigente para la época. 4.3 El Ministerio Público (ff. 235-248). La señora procuradora tercera delegada ante esta Corporación estima, entre otros argumentos, que se debe confirmar la

sentencia apelada, pues fue mediante la Resolución 293 de 14 de febrero de 2008 que se reconoce y se ordena el pago de la pensión vitalicia de jubilación de la docente nacionalizada desde el 3 de julio de 1975 hasta el 10 de junio de 2007, fecha en la cual adquiere el estatus pensional, y, además, en esa época se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, seccional Bolívar, con un tiempo total de servicios de 31 años, 11 meses y 8 días. Por lo que se considera que, de conformidad con el artículo 15, numeral 1,1 de la Ley 91 de 1989 y de los artículos 6.º de la Ley 60 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, y el Decreto 3752 de 2003, «nos permite concluir que al encontrarse vinculada la hoy actora como docente nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1989 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fecha determinada por la Ley 91 de 1989, su régimen aplicable para el reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación es el consagrado en la ley 33 de 1985».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si a la demandante le asiste derecho o no para reclamar, el reajuste o reliquidación de su pensión vitalicia de

jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del derecho pensional. 1 «Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989. para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». 6 5.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que dispone: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de […]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida

[…] (resalta y subraya la Sala). Por otra parte, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto Ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto; es decir, que en lo que remite a pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad. Ahora bien, la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan disposiciones relacionadas con cajas de previsión y prestaciones sociales para el sector público, estableció como exigencia para acceder a la pensión ordinaria de jubilación que el empleado oficial hubiera servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad. Por su parte, la precitada Ley 91 de 1989 prevé una distinción entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 7

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del

requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en

el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita, se infiere que a los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector 8 público nacional, reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6.ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Por su parte, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a

los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones es el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones; asimismo, en cuanto a los docentes territoriales, dispuso su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. A este respecto, el honorable Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002-0594, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro, precisó sobre el tema objeto de análisis: […] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93».

[…] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o 9 derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. […] Es decir, que la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes

nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por tanto, es del caso dar aplicación a lo establecido por la pluricitada Ley 33 de 1985 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados. En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, y al estar sometido la accionante al régimen general de los empleados públicos, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. De tal modo, esta Corporación considera que la actora, al ser pensionada bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y los factores salariales percibidos, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3.º de la citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. 10 Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará

constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, cierto es que en el inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes. Así las cosas, se concluye que el salario base para efectuar la liquidación de la pensión mensual vitalicia de jubilación comprenderá no solo la asignación básica mensual sino también todos los demás factores que el trabajador percibió como consecuencia de su relación laboral durante el último año de servicio, pues lo contrario sería tanto como deferirle al empleador la posibilidad de establecer, a la postre, el quantum pensional de su empleado. Este Alto Tribunal, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, en sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2006-7509-01, sobre el tema discurrió así: […] en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la

realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. 11 En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones. CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y, diferencia de horario, factores que fueron devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de octubre

de 2002. En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo. Nótese cómo en criterio de esta Corporación, la pensión debe ser liquidada con base en el universo de los factores salariales percibidos por el solicitante durante el último año de servicio, eso sí, en la hipótesis de que se hubiese omitido el descuento de aportes sobre parte de los mismos, la empresa administradora de pensiones bien puede hacer las correspondientes deducciones. Sobre este último aspecto, esto es, el descuento de lo correspondiente a aportes por concepto de factores salariales no efectuados en su oportunidad por el empleador, pero que deben ser tenidos en cuenta para efectos del promedio salarial base de la liquidación pensional, resulta oportuno evocar las pautas que ha precisado, de manera reiterada, la Corte Constitucional,2 tales como: 1) Que es «necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la relación entre la EAP y el trabajador»; 2) Que «cuando el empresario descuenta los aportes del trabajador, no lo hace por el hecho de ser patrono y por las relaciones jurídicas laborales que existen con el trabajador, sino que el empresario actúa como una especie de agente retenedor del sistema de seguridad social»;

2 Véanse sentencias C-177 de 1998 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, T-1201 de 2004, T-106 de 2006, T284 de 2007, T-668 de 2007, entre otras. 12 3) Que en consecuencia, «el dinero así retenido no es propiedad del patrono sino que es un recurso parafiscal del sistema de pensiones»; 4) Que «Son estrictamente razones de eficiencia las que justifican la facultad patronal de retención, lo cual significa que los dineros descontados representan contribuciones parafiscales, que son propiedad del sistema y no del patrono»; 5) «que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado»; 6) Que «el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades tienen amplias