CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2011-00332-01(0188-14)-2016

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N – RØgimen de transici(cid:243)n / PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Factores. Es as(cid:237) como segœn el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado a esta temÆtica, al momento de reliquidar la pensi(cid:243)n se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario; es decir, todo lo que recibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica en dinero o en especie como contraprestaci(cid:243)n directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominaci(cid:243)n que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en d(cid:237)as de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Con lo anterior se tiene, que para el 1.” de abril de 1994, fecha en que entr(cid:243) en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 45 aæos de edad; lo que significa, que cumpli(cid:243) con uno de los requisitos contemplados por el art(cid:237)culo 36 de la mencionada ley para ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n, y ello se traduce, en que la norma anterior que rige su situaci(cid:243)n pensional es la Ley 33 de 1985, que a su vez, exige 20 aæos de servicios y 55 aæos de edad, requisitos que igualmente cumpli(cid:243) el 26 de febrero de 2004 cuando alcanz(cid:243) la edad requerida y contaba con 24 aæos de servicio. Es as(cid:237) como se hace evidente que el actor tiene

derecho a que la pensi(cid:243)n de vejez le sea reliquidada en un monto equivalente al 75% de lo devengado en el œltimo aæo de servicio, ademÆs, tal como se dilucid(cid:243) en pÆrrafos anteriores, con la inclusi(cid:243)n de los factores que constituyeron salario desde el 31 de mayo de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009 (aæo anterior al retiro), que fueron los siguientes: sueldo bÆsico, bonificaci(cid:243)n por servicios, servicios especiales, vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y quinquenio. Habida cuenta de que el a quo reconoci(cid:243) ademÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica, la bonificaci(cid:243)n de servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad, pero, que el demandante tambiØn solicit(cid:243) la prima semestral y el quinquenio que estÆ comprobado que deveng(cid:243), estos œltimos factores igualmente habrÆn de reconocerse, no as(cid:237) el reconocimiento mensual por encargo ni el sobresueldo del 20%, porque no obra prueba al interior del proceso que acredite que constituyeron factor salarial, como tampoco el auxilio por retiro definitivo y el incremento por antig(cid:252)edad, porque no estÆ comprobado que los haya percibido en el œltimo aæo de labor. Tampoco el concepto de servicios especiales, como quiera que no fue solicitado en la demanda. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la determinaci(cid:243)n del monto de la pensi(cid:243)n en el rØgimen de

transici(cid:243)n, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 25 de febrero de 2016, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 4683-13. Sobre la determinaci(cid:243)n del ingreso base de liquidaci(cid:243)n, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 0112-09

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ D.C, veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 13001-23-31-000-2011-00332-01(0188-14)

Actor: JULIO CESAR VILLANUEVA MU(cid:209)OZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTI(cid:211)N

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCI(cid:211)N SOCIAL (UGPP) La Sala decide los recursos de apelaci(cid:243)n interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de 31 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, que accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho por el seæor Julio Cesar Villanueva Muæoz en contra de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social EICE

en liquidaci(cid:243)n. PRETENSIONES A travØs de apoderado judicial solicit(cid:243) la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 08633 de 23 de febrero de 2009 y PAP 011403 de 31 de agosto de 2010, mediante las cuales se le reconoci(cid:243) y reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n de vejez, respectivamente. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, reclam(cid:243) que se ordene la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n teniendo en cuenta «todos los factores devengados en el œltimo aæo de servicio»; que se le pague la diferencia entre las mesadas ya canceladas y el reajuste de estas; y el cumplimiento de la sentencia segœn lo establecido por los art(cid:237)culos 176, 177 y 178 del CCA. FUNDAMENTOS F`CTICOS Los hechos que sustentan sus pretensiones son los siguientes: Labor(cid:243) como servidor pœblico en el instituto Colombiano Agropecuario (ICA) desde el 22 de septiembre de 1980 hasta el 30 de mayo de 2009. Por cumplir con los requisitos exigidos, CAJANAL le reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de vejez a travØs de la Resoluci(cid:243)n 08633 de 23 de febrero de 2009, efectiva a partir del 1.” de mayo de 2008, aplicando el rØgimen de transici(cid:243)n, pero sin tener en cuenta los factores salariales. Mediante derecho de petici(cid:243)n elevado el 25 de marzo de 2010, solicit(cid:243) la

reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n porque se le aplic(cid:243) de manera segmentada y sesgada la Ley 100 de 1993 y se desconoci(cid:243) la inclusi(cid:243)n de los factores salariales a los que tiene derecho. En respuesta la entidad expidi(cid:243) la Resoluci(cid:243)n PAP 11403 de 31 de agosto de 2010, mediante la cual le reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n vejez teniendo en cuenta la fecha efectiva de retiro, pero no la inclusi(cid:243)n de todos los factores devengados durante el œltimo aæo de servicio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N El accionante invoc(cid:243) como normas vulneradas los art(cid:237)culos 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 73 del Decreto 1848 de 1969; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; 114 de la Ley 1395 de 2010; los Decretos 1160 de 1989; y 1158 de 1994. Manifest(cid:243) que ademÆs de las normas ya mencionadas, la entidad demandada incurri(cid:243) en falsa motivaci(cid:243)n, toda vez que al momento de reconocer la pensi(cid:243)n de vejez aplic(cid:243) la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, pero con desconocimiento del rØgimen de transici(cid:243)n, pues la liquid(cid:243) teniendo en cuenta el

75% de lo devengado en el promedio de los œltimos diez aæos de servicio y no del œltimo aæo, tal como lo prevØn las leyes 33 y 62 de 1985, rØgimen aplicable a su situaci(cid:243)n particular. As(cid:237) mismo, tampoco se tuvieron en cuenta para efecto de la liquidaci(cid:243)n pensional todos los factores salariales a saber: «Asignaci(cid:243)n bÆsica, incremento por antig(cid:252)edad, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, reconocimiento mensual permanente por encargo de mÆs de siete aæos, sobresueldo del 20% mensual permanente por servicios especiales en la divisi(cid:243)n tØcnica de cuarentena del aeropuerto internacional de Cartagena, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima semestral, auxilio por retiro definitivo y quinquenio». CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social (CAJANAL E.I.C.E.), a travØs de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones las que denomin(cid:243) «Inexistencia de la obligaci(cid:243)n (cid:243) cobro, de lo n(cid:243) (sic) debido», «Cosa juzgada objetiva», y la «GenØrica e innominada». Argument(cid:243) que de acceder a las pretensiones de la demanda se transgredir(cid:237)a el principio de solidaridad y sostenibilidad, pues seæal(cid:243) que el accionante «primero cotiz(cid:243) y luego percibi(cid:243)», lo que va en contra del mandato constitucional de liquidar

pensiones sobre los mismos factores salariales que hayan servido de base para calcular aportes. Igualmente seæal(cid:243) que de «acceder alegremente a conceder tales factores prestacionales (…) claramente se tipificaría una transgresión al principio de la sostenibilidad presupuestal, (…) ya que debe existir coordinaci(cid:243)n entre los emolumentos y los egresos.» Solicit(cid:243), que de acceder a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripci(cid:243)n de las mesadas o diferencias de las mensualidades causadas con 3 aæos de anterioridad a la fecha de radicaci(cid:243)n de la acci(cid:243)n.

LA SENTENCIA APELADA1

El Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var en sentencia de 31 de julio de 2013 accedi(cid:243) a las sœplicas de la demanda, en consecuencia declar(cid:243) la nulidad de los actos 1 Fols. 480 – 426 del expediente. demandados y conden(cid:243) a CAJANAL a reliquidar y pagar la pensi(cid:243)n jubilaci(cid:243)n a partir del 1.” de mayo de 2008 con el promedio del 75% de los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicio. Como fundamento indic(cid:243) que de acuerdo con los documentos anexados al expediente se encuentra que, el accionante es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n, que le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, y que por lo tanto el reconocimiento y liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n deb(cid:237)an hacerse a partir del 1.(cid:176) de mayo

de 2008, teniendo en cuenta estas œltimas normas; en consecuencia orden(cid:243) que se incluya la bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, la prima de vacaciones y la prima de navidad del œltimo aæo de servicios. As(cid:237) mismo argument(cid:243) que no se vulner(cid:243) el principio de sostenibilidad presupuestal del sistema, pues de acuerdo con el art(cid:237)culo 48 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica modificado por el art(cid:237)culo 1.” del Acto Legislativo 1 de 2005 este no puede intervenir con el reconocimiento de derechos adquiridos en vigencia de reg(cid:237)menes anteriores. Finalmente, no declar(cid:243) la prescripci(cid:243)n de las mesadas pensionales, toda vez que la solicitud de reliquidaci(cid:243)n pensional se present(cid:243) dentro de los 3 aæos siguientes a la resoluci(cid:243)n PAP 011403 de 31 de agosto de 2010. RECURSO DE APELACI(cid:211)N El apoderado de UGPP2 - CAJANAL3 reiter(cid:243) los argumentos esbozados en la contestaci(cid:243)n de la demanda, y aæadi(cid:243) que no es posible aplicar la sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, toda vez que no es de unificaci(cid:243)n, por cuanto no cumple con lo establecido en el art(cid:237)culo 270 de la Ley 1437 de 2011. 2 Dentro del expediente no se encuentra solicitud de sucesi(cid:243)n procesal en raz(cid:243)n de la cual la UGPP asuma la representaci(cid:243)n y defensa de CAJANAL; sin embargo esta situaci(cid:243)n no se

constituye en impedimento para estudiar el fondo del asunto porque se trata de un hecho notorio. 3 Fols. 428 a 429. La apoderada de Julio Cesar Villanueva Muæoz4 solicit(cid:243) que se ordene tener en cuenta como factores para la reliquidaci(cid:243)n los siguientes: «sueldo por encargo o reconocimiento mensual permanente por encargo en el cargo de profesional especializado 2028-16, servicios especiales o sobresueldo del 20% mensual permanente por servicios especiales, prima semestral, y quinquenio.» TR`MITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 12 de marzo de 2014 se admiti(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto (Fols. 488). Por auto de 25 de junio del mismo aæo se corri(cid:243) traslado a las partes y al agente del Ministerio Pœblico para que alegaran de conclusi(cid:243)n (Fols. 490). Las partes demandante y demandada reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de apelaci(cid:243)n allegados. La Procuradora Segunda Delegada5 ante el Consejo de Estado descorri(cid:243) traslado y alleg(cid:243) concepto en el que solicit(cid:243) se confirme la sentencia apelada, pues en su sentir, el accionante tiene derecho a que se le reliquide la pensi(cid:243)n con la inclusi(cid:243)n de los factores salariales ya reconocidos en el fallo de primera instancia y del quinquenio, porque de conformidad con la jurisprudencia de la Corporaci(cid:243)n, estos no se encuentran enlistados taxativamente en el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de 1985,

que aplica para la situaci(cid:243)n particular desde que se produjo el retiro definitivo del servicio. Para resolver, se C O N S I D E R A 4 Fols. 454 a 457. 5 Fols. 504 a 509. PROBLEMA JUR˝DICO De conformidad con el marco de las apelaciones interpuestas por las partes, el problema jur(cid:237)dico a resolver se centra en determinar si procede la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor Julio Cesar Villanueva Muæoz, con fundamento en el rØgimen consagrado en la Ley 33 de 1985 y con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales que pretende le sean reconocidos. Para desatar la cuesti(cid:243)n litigiosa, se hace necesario realizar el anÆlisis de la normativa aplicable: R(cid:201)GIMEN DE TRANSICI(cid:211)N A travØs de la Ley 100 de 1993 se cre(cid:243) el Sistema General de Seguridad Social Integral, que en su art(cid:237)culo 366 consagr(cid:243) el rØgimen de transici(cid:243)n como un beneficio para que aquellas personas que ven(cid:237)an cotizando a fin de obtener su pensi(cid:243)n al amparo del rØgimen anterior, continuaran gozando del mismo; por lo que a la entrada en vigencia de dicha ley (1” de abril de 1994), era necesario acreditar como m(cid:237)nimo 35 aæos de edad, las mujeres, y 40 aæos, los hombres, o 15 o mÆs aæos de servicios cotizados. Pues bien, la Ley 33 de 19857 en su art(cid:237)culo 1.” dispone que «El empleado

oficial que sirva o haya servido veinte (20) aæos continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco aæos (55) tendrÆ derecho a que por la respectiva Caja de 6 Art(cid:237)culo 36. «RØgimen de Transici(cid:243)n: La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, continuarÆ en cincuenta y cinco (55) aæos para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el aæo 2014, fecha en la cual la edad se incrementarÆ en dos aæos, es decir, serÆ de 57 aæos para las mujeres y 62 para los hombres. // La edad para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, el tiempo de servicio o el nœmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi(cid:243)n de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o mÆs aæos de edad si son mujeres o cuarenta (40) o mÆs aæos de edad si son hombres, o quince (15) o mÆs aæos de servicios cotizados, serÆ la establecida en el rØgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demÆs condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)». 7 «Por la cual se dictan algunas medidas en relaci(cid:243)n con las Cajas de Previsi(cid:243)n y con las prestaciones sociales para el Sector Pœblico». Previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al

setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio». Como se observa, la norma que se encuentra vigente para quienes sean beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n general, es clara en establecer, que el empleado oficial que cumpla 20 aæos de servicios, continuos o discontinuos y ademÆs 55 aæos de edad, tendrÆ derecho a que por la respectiva caja de previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n, equivalente al 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio. A esta altura se estima conveniente resaltar, que la Secci(cid:243)n Segunda ha reafirmado su criterio8 en el sentido de que el monto de las pensiones del rØgimen 8 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda - Subsecci(cid:243)n B. Sentencia de 25 de febrero de 2016. Radicado interno 4683-2013 Actor: Rosa Ernestina Agudelo Rinc(cid:243)n. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En esta sentencia se exponen las siguientes razones: «1) La complejidad de los reg(cid:237)menes especiales pensionales, aplicables en virtud del rØgimen de transici(cid:243)n, hace altamente razonable la interpretaci(cid:243)n que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) Esta interpretaci(cid:243)n ha sido compartida en mœltiples sentencias de

constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pac(cid:237)fica. La variaci(cid:243)n interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectar(cid:237)a el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un nœmero significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidaci(cid:243)n, dada la inminente finalizaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n pensional. El principio constitucional de igualdad, en este caso se ver(cid:237)a seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexi(cid:243)n cabr(cid:237)a sobre el impacto econ(cid:243)mico, que en todo caso ya se asumi(cid:243) para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisi(cid:243)n. Debe recordarse que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, ademÆs de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”. 3) Los serios argumentos de desigualdad econ(cid:243)mica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidaci(cid:243)n de las pensiones del rØgimen cuya constitucionalidad se defini(cid:243) en esa oportunidad, no pueden

extenderse a las demÆs pensiones de los reg(cid:237)menes especiales del sector pœblico que no tienen las caracter(cid:237)sticas de excepcionales ni privilegiadas. 4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporaci(cid:243)n haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le ser(cid:237)a aplicable, dado que como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, deber(cid:237)a tener derecho, como m(cid:237)nimo a defender su posici(cid:243)n en tales acciones. Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aqu(cid:237) expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema. 5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales. Si la interpretaci(cid:243)n tradicional del Consejo de Estado sobre el de transici(cid:243)n del sector oficial, se debe seguir determinando con el ingreso salarial del œltimo aæo de servicios y en el 75%, habida cuenta que la variaci(cid:243)n interpretativa que la Corte Constitucional plantea a travØs de la Sentencia SU-230 de 2015 (liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n con el promedio de los œltimos 10 aæos), es

claro que produce una afectaci(cid:243)n al derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que se resalta, constituyen un nœmero significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidaci(cid:243)n, dada la inminente finalizaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n pensional, por virtud del Acto Legislativo 1 de 2005. Por su parte, el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 62 de 19859, que modific(cid:243) el art(cid:237)culo 3.” de la ley anterior, en relaci(cid:243)n con la base de liquidaci(cid:243)n del empleado oficial del orden nacional, dispuso que la misma estÆ constituida por la «asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n; primas de antig(cid:252)edad, tØcnica, ascensional y de capacitaci(cid:243)n; dominicales y feriados; horas extras; bonificaci(cid:243)n por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)a de descanso obligatorio». concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretaci(cid:243)n ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la

sentencia SU-230 de 2015. En efecto, si ya la Constituci(cid:243)n dispuso la finalizaci(cid:243)n del rØgimen de transici(cid:243)n pensional y queda pendiente, en consecuencia, un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectaci(cid:243)n del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU-230 de 2015, y en cambio s(cid:237) se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad.» 9 «Art(cid:237)culo 1.”- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsi(cid:243)n, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneraci(cid:243)n se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversi(cid:243)n. // Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidaci(cid:243)n para los aportes proporcionales a la remuneraci(cid:243)n del empleado oficial, estarÆ constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados de orden nacional: asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n; primas de antig(cid:252)edad, tØcnica, ascensional y de capacitaci(cid:243)n; dominicales y feriados; horas extras; bonificaci(cid:243)n por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)a de descanso obligatorio. // En todo caso, las pensiones de los empleados

oficiales se cualquier orden, siempre se liquidarÆn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)». En este punto es necesario resaltar, que la Secci(cid:243)n Segunda en sentencia de 4 de agosto de 201010 consider(cid:243) que la Ley 33 de 1985 no indic(cid:243) en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidaci(cid:243)n pensional, sino que los mismos estÆn simplemente enunciados, por lo que es posible incluir otros conceptos devengados por el trabajador durante el œltimo aæo de prestaci(cid:243)n de servicios de manera habitual y peri(cid:243)dica, como contraprestaci(cid:243)n directa por la labor desempeæada. Esta decisi(cid:243)n encontr(cid:243) respaldo en una anterior de la misma Secci(cid:243)n11, en la que al analizar la interpretaci(cid:243)n que deb(cid:237)a darse al art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 197812 precis(cid:243), que dicha disposici(cid:243)n contemplaba unos factores que deb(cid:237)an ser tomados como principio general, sin que conllevara una relaci(cid:243)n taxativa, pues de entenderse así «… se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidaci(cid:243)n.» Es as(cid:237) como segœn el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado a esta temÆtica, al momento de reliquidar la pensi(cid:243)n se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario; es decir, todo lo que recibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica en dinero o en especie como contraprestaci(cid:243)n directa

del servicio, sea cualquiera la forma o denominaci(cid:243)n que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las 10 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Radicado Interno: 0112-2009. Actor: Luis Mario Velandia.

Consejero Ponente: V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila. En esta sentencia se consider(cid:243): «Igualmente, la tesis expuesta en este prove(cid:237)do privilegia el principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratÆndose de beneficios laborales, pues el catÆlogo axiol(cid:243)gico de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica impide aplicar la normatividad vigente sin tener en cuenta las condiciones bajo las cuales fue desarrollada la actividad laboral, toda vez que ello conducir(cid:237)a a desconocer aspectos relevantes que determinan la manera como deben reconocerse los derechos prestacionales. // De ah(cid:237) que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo aæo, en el sentido de considerar que aquØlla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminuci(cid:243)n en los beneficios alcanzados con anterioridad en el Æmbito del reconocimiento y pago

de las pensiones. // En consecuencia, el principio de progresividad debe orientar las decisiones que en materia de prestaciones sociales adopten las autoridades pœblicas, pues la protecci(cid:243)n del conglomerado social presupone la existencia de condiciones que le permitan ejercer sus derechos en una forma adecuada a sus necesidades vitales y, especialmente, acorde con la dignidad inherente al ser humano. Por lo tanto, dicho principio tambiØn orienta la actividad de los jueces al momento de aplicar el ordenamiento jur(cid:237)dico a situaciones concretas». 11 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 9 de julio de 2009. Radicado interno 02082007. Actor: Jorge HernÆndez VÆsquez. Consejera Ponente: Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. 12 Esta disposici(cid:243)n enunciaba los factores salariales que deb(cid:237)an tenerse en cuenta para efecto de liquidar las cesant(cid:237)as y las pensiones a los beneficiarios de la Ley 6“ de 1945. horas extras, valor del trabajo en d(cid:237)as de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. CASO CONCRETO EstÆ demostrado en el proceso que el seæor Julio Cesar Villanueva Muæoz naci(cid:243) el 26 de febrero de 1949 como se observa en la copia de la cØdula de ciudadan(cid:237)a anexada. (fols. 15). En certificado expedido por el Instituto Colombiano Agropecuario ICA el 15 de abril

de 2008, consta que labor(cid:243) en dicha entidad desde el 22 de septiembre de 1980 hasta el 31 de mayo de 2009. (fol. 29). En la misma certificaci(cid:243)n se seæala que en el œltimo aæo de servicios (31 de mayo de 2008 a 31 de mayo de 2009) percibi(cid:243) los siguientes factores: sueldo bÆsico, bonificaci(cid:243)n por servicios, servicios especiales, vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y quinquenio. (fol. 29). Con lo anterior se tiene, que para el 1.” de abril de 1994, fecha en que entr(cid:243) en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 45 aæos de edad; lo que significa, que cumpli(cid:243) con uno de los requisitos contemplados por el art(cid:237)culo 36 de la mencionada ley para ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n, y ello se traduce, en que la norma anterior que rige su situaci(cid:243)n pensional es la Ley 33 de 1985, que a su vez, exige 20 aæos de servicios y 55 aæos de edad, requisitos que igualmente cumpli(cid:243) el 26 de febrero de 2004 cuando alcanz(cid:243) la edad requerida y contaba con 24 aæos de servicio. Es as(cid:237) como se hace evidente que el actor tiene derecho a que la pensi(cid:243)n de vejez le sea reliquidada en un monto equivalente al 75% de lo devengado en el œltimo aæo de servicio, ademÆs, tal como se dilucid(cid:243) en pÆrrafos anteriores, con la

inclusi(cid:243)n de los factores que constituyeron salario desde el 31 de mayo de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009 (aæo anterior al retiro), que fueron los siguientes: sueldo bÆsico, bonificaci(cid:243)n por servicios, servicios especiales13, vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y quinquenio. Habida cuenta de que el a quo reconoci(cid:243) ademÆs de la asignaci(cid:243)n bÆsica, la bonificaci(cid:243)n de servicios prestados, la prima de vacaciones, la prima de navidad, pero, que el demandante tambiØn solicit(cid:243) la prima semestral y el quinquenio que estÆ comprobado que deveng(cid:243), estos œltimos factores igualmente habrÆn de reconocerse, no as(cid:237) el reconocimiento mensual por encargo ni el sobresueldo del 20%, porque no obra prueba al interior del proceso que acredite que constituyeron factor salarial, como tampoco el auxilio por retiro definitivo y el incremento por antig(cid:252)edad, porque no estÆ comprobado que los haya percibido en el œltimo aæo de labor. Tampoco el concepto de servicios especiales, como quiera