CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2011-00618-01(2806-13)-2015

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Conteo del término cuando se ha interpuesto acción de tutela Hecha la anterior precisión, se tiene que en el presente asuntó se acreditó que el señor Juez Séptimo Administrativo de Cartagena, mediante fallo de tutela de 24 de septiembre de 2010 (fls. 32 a 43 del cuaderno principal), concedió como mecanismo transitorio el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas de la señora Lina Pereira Bustillo, y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de acuerdo con el número de semanas acreditadas. Igualmente, dispuso que dicha providencia tendría efectos mientras dura el proceso ordinario que la actora deberá iniciar dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la notificación, so pena de que cesen los efectos del amparo concedido. Se tienen en consecuencia, que entre el 24 de septiembre de 2010, fecha de la decisión de tutela y el día 21 de enero de 2011, momento en que fue presentada la demanda, no transcurrieron los cuatro (4) meses que le fueron concedidos a la actora en fallo de tutela para promover la acción ordinaria de nulidad con restablecimiento del derecho, y por esa razón, la acción no se encuentra caduca, dando lugar a que en la presente instancia se haga un pronunciamiento respecto del fondo del asunto.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 – ARTICULO 8

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ – Para su

reconocimiento no se requiere que el afiliado cumpla el requisito de edad con posterioridad a la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones No se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad “con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones”, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado. Lo expuesto permite concluir que para tener derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se requiere que el afiliado haya cumplido la edad para acceder a la pensión, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigidas para tener derecho a ella y que declare o manifieste su imposibilidad de seguir cotizando. No obstante, y pese a que la actora cumplió el requisito de la edad de 55 años exigida en la referida norma para acceder a la pensión, no probó los veinte (20) años de servicios, pues demostró haber cotizado para pensión por espacio de 16 años y 6 meses equivalentes a 867 semanas, es decir, no acreditó el número mínimo de semanas de cotización exigidas para tener derecho a la pensión, razón por la cual manifestó a la entidad demandada su imposibilidad de seguir cotizando para dicho riesgo, esto es, cumplió con los requisitos exigidos en la Ley para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y por esa razón habrá de concederse.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 37 / DECRETO 1730 DE

2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., Abril veintidós (22) de dos mil quince (2015) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00618-01(2806-13)

Actor: LINA PEREIRA BUSTILLO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES LINA PEREIRA BUSTILLO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Bolívar, la nulidad de la Resolución No. 09505 de 27 de febrero de 2009, expedida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual, de un lado, dejo sin efectos la Resolución 03677 de 29 de enero de 2009 que no le accedió al reconocimiento de la pensión, y de otro, que le negó la indemnización sustitutiva de la pensión. Igualmente, del auto PAP 004302 de 24 de noviembre de 2010, que dispuso rechazar el recurso de reposición que interpuso contra la decisión anterior. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a

reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión, debidamente actualizada con sus correspondientes intereses.

HECHOS Se resumen así: Cuenta con más de 71 años de edad, y por razón de su vejez, estado de salud y su situación económica precaria, se encuentra en imposibilidad de seguir cotizando para pensión.

Entre el año 1960 a 1982 estuvo empleada en forma interrumpida a las siguientes instituciones: Inem José Manuel Rodríguez de Cartagena, Gobernación del Amazonas, Coordinadora de Educación Nacional del Amazonas, en la Rama Judicial Seccional Cartagena, Inurbe y Departamento Administrativo de Bienestar Social del Distrito de Bogotá. La Caja Nacional de Previsión Social le negó el reconocimiento y pago de la pensión jubilación por no acreditar un mínimo de 1.000 semanas cotizadas o 20 años de servicio. El 11 de octubre de 2007, solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión, y pese admitir que cotizó por espacio de 6.070 días o 867 semanas, la negó mediante la Resolución 09505 de 27 de febrero de 2009, fundamentada en su retiró del servicio y cumplimiento de la edad para pensión antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. El proceder descrito de la Caja Nacional de Previsión es contrario a los precedentes de la Corte Constitucional, quien mediante sentencias de tutela: T972 de 2006, T-1088 de 2007, T-286 de 2008 y T-180 de 2008 reiteró la

procedencia de la indemnización sustitutiva para quienes, como en su caso, se retiraron antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y no completaron las cotizaciones mínimas para acceder a la pensión, criterio que fue acogido por el Tribunal de Bolívar, entre otras, en la sentencia de 6 de julio de 2010 dictada dentro del proceso No. 2010-00082-01. Para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión se requiere: que haya cumplido la edad para obtener la pensión de acuerdo al régimen aplicable, no haber cotizado el mínimo de semanas exigidas y que le fue imposible seguir cotizando. Requisitos que cumplió, pues cuenta con 71 años de edad por haber nacido el 7 de octubre de 1938, y para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 55 años de edad, es decir, la exigida en la Ley 33 de 1985 para acceder al derecho. Además, tal como lo admitió la Caja Nacional de Previsión, no cumplió los 20 años de servicio o las 1000 semanas de cotización para pensión, y por razón de su edad y falta de recursos económicos le fue imposible seguir cotizando. Para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión, promovió acción de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social, pues era el único mecanismo inmediato de que gozaba para menguar en algo su estado de pobreza, dado que subsiste de la caridad de algunos familiares por tratarse de una mujer viuda, enferma y sin hijos. Mediante fallo de tutela de 24 de septiembre de 2010, el Juzgado Séptimo

Administrativo de Cartagena amparó transitoriamente sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas, para lo cual ordenó a la Caja Nacional de Previsión reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de acuerdo con las cotizaciones que hizo para pensión. Igualmente, le concedió un término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia para promover el presente proceso ordinario. Fallo de tutela que aún no ha cumplido la entidad demandada.

Normas violadas: Invocó las siguientes: Ley 100 de 1993, artículo 37 y sentencias de tutela Nos. T-972/2006, T-1088/2007, T-286/2008, T-180/2008 de la

Corte Constitucional. Al explicar el concepto de la violación de la norma invocada se limita a transcribir apartes relevantes de las sentencias de tutela anteriormente relacionadas, que informan que en casos análogos al de la actora, con graves afecciones de salud, y falta de empleo que les impide continuar cotizando el número de semanas que les falta para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, resulta procedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, toda vez, que así como la misma Ley 100 de 1993 reconoce el tiempo de servicio o cotizaciones efectuadas con anterioridad a su vigencia para el reconocimiento de la pensión, resulta infundado el argumento que la entidad esgrimió para negarle el derecho reclamado, que en síntesis hizo consistir, en haberse retirado del servicio con anterioridad a la fecha en que entró a regir la citada Ley.

CONTESTACION DE LA DEMANDA La Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: La demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión por no cumplir los presupuestos establecidos en los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 1º literal a.) del Decreto 1730 de 2001, según los cuales, hay lugar al reconocimiento por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, cuando con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido la edad, pero sin el número de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando, que no es el caso de la demandante, pues su retiro del servicio y cumplimiento de la edad para acceder a la pensión se produjo con anterioridad a la fecha en que entró en vigencia la citada Ley de seguridad social integral, sin que se pueda acceder a su petición porque la disposición que permite la devolución de los aportes no proyecta sus efectos en forma retroactiva. Propone las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y denegó las suplicas de la demanda, todo lo cual fundamentó de la siguiente manera: La Resolución No. 09505 de 27 de febrero de 2009, proferida por la Caja Nacional

de Previsión Social, resolvió negar la indemnización sustitutiva de la pensión solicitada por la demandante, y en ella indicó que contra dicha decisión procedía el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. El citado acto fue notificado mediante edicto, el cual fue fijado entre el 27 de abril y 11 de mayo de 2009. Observa el Tribunal que contra la mencionada Resolución se interpuso el recurso de reposición, el cual fue rechazado por la entidad mediante auto PAP 004302 de 11 de noviembre de 2010, por haber sido presentado en forma extemporánea. Se tiene que entre la fecha en que fue notificada la Resolución No. 9505 de 27 de febrero de 2009 y el día 21 de enero de 2011 en que fue presentada la demanda, transcurrieron más de cuatro meses, por lo que operó el fenómeno de la caducidad de la acción prevista en el numeral 2º del artículo 136 del C. C. A. Lo expuesto en razón a que el acto que niega el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión, no puede confundirse con el acto que niega la pensión, pues el primero a diferencia del segundo, no constituye ni se configura en una prestación periódica, razón por la cual en relación a él operó la caducidad prevista en la aludida disposición, como en efecto se decreta. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 121 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

De conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, y lo señalado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-230 de 1998 y C-624 de 2003, los derechos prestacionales relativos a la seguridad social en pensiones son irrenunciables e imprescriptibles, y por ello pueden ser reclamados en cualquier tiempo. Según sentencia de 2 de octubre de 2008, dictada por el Consejo de Estado en el proceso referenciado con el No.2002-06050-01 (0363-08), la excepción de caducidad respecto de los actos que reconocen prestaciones periódicas, se aplica indiscutiblemente también a los actos que las niegan, pues al establecerla a estos últimos, no solo resulta contrario al derecho a la igualdad, sino al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial. Entonces, la indemnización sustitutiva al hacer parte de una prestación social concerniente a la seguridad social en pensiones de carácter irrenunciable e imprescriptible, y que puede ser reclamada en cualquier tiempo, de acuerdo con los precedentes citados, el acto que niega su reconocimiento no está sujeto al término de caducidad. Además, hubo una indebida notificación de los actos acusados, pues solo tuvo conocimiento de ellos como consecuencia del fallo de tutela que profirió el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena el 24 de septiembre de 2010, donde al amparar sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en forma transitoria, le concedió un término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de dicha decisión para promover la acción ordinaria

correspondiente. Para resolver, se CONSIDERA En razón a que el a quo concluyó que en el presente asunto la caducidad de la acción había surtido sus efectos en relación con la Resolución No. 09505 de 27 de febrero de 2009, expedida por el Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual dejo sin efectos la Resolución 03677 de 29 de enero de 2009 que le negó el reconocimiento de la pensión, y donde además dispuso no acceder a la indemnización sustitutiva de la misma, es imperioso para la Sala en primer término dilucidar este aspecto, pues de llegar a ser así, no sería posible abordar un examen de fondo sobre las pretensiones de la demanda. Es claro que para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el accionante tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del término fijado por la Ley y de no hacerlo en el plazo establecido pierde la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. La caducidad ha sido entendida por esta Corporación, como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el Legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia1. No obstante lo anterior, hay eventos, como aquellos en los que se busca la protección de los derechos fundamentales de las personas cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad, y que pese a contar con otros medios de defensa judicial, que incluso están sujetos

al término de caducidad para accionar, se amparan a través de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, hasta que el juez natural o competente haga un pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto. En estos eventos, los términos de caducidad establecidos en los mecanismos judiciales idóneos establecido en la Ley para su protección, quedan en un segundo plano frente a los plazos dispuestos por el juez de tutela en virtud de lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Nacional y 8º del Decreto Ley 2591 de 1991 que la reglamentó, así: “Artículo 8.- La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice 1 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Expediente No. 08001-23-31-000-2007-00755-01. Sentencia de 6 de junio de 2012. Actor: Julia Esther Páez Pérez - contra – Ministerio de la Protección Social. como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar

un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” Hecha la anterior precisión, se tiene que en el presente asuntó se acreditó que el señor Juez Séptimo Administrativo de Cartagena, mediante fallo de tutela de 24 de septiembre de 2010 (fls. 32 a 43 del cuaderno principal), concedió como mecanismo transitorio el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y vida en condiciones dignas de la señora Lina Pereira Bustillo, y ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de acuerdo con el número de semanas acreditadas. Igualmente, dispuso que dicha providencia tendría efectos mientras dura el proceso ordinario que la actora deberá iniciar dentro de los cuatro (4) meses contados a partir de la notificación, so pena de que cesen los efectos del amparo concedido. Se tienen en consecuencia, que entre el 24 de septiembre de 2010, fecha de la decisión de tutela (fls. 32 a 43 del cuaderno principal) y el día 21 de enero de 2011, momento en que fue presentada la demanda (fl. 44 del cuaderno principal), no transcurrieron los cuatro (4) meses que le fueron concedidos a la actora en fallo de

tutela para promover la acción ordinaria de nulidad con restablecimiento del derecho, y por esa razón, la acción no se encuentra caduca, dando lugar a que en la presente instancia se haga un pronunciamiento respecto del fondo del asunto. La controversia gira en torno a establecer la legalidad de la Resolución 09505 de 27 de febrero de 2009, expedida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, “Por la cual se declara sin efectos legales la Resolución No. 03677 del 29 de enero de 2009 y se niega una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”. En dicho acto administrativo se señala que la Resolución No. 03677 de 29 de enero de 2009, mediante la cual se niega a la demandante la solicitud de reconocimiento de la pensión y la indemnización sustitutiva de la misma, le fue notificada irregularmente, y por esa razón se revoca en su integridad. También indica que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión prevista en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 por parte de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida procede, cuando con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, el afiliado se retira del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número de semanas de cotización exigidas para tener derecho a la pensión. Concluye que en el caso de la señora Lina Pereira Bustillo, pese haber acreditado 6070 días o 867 semanas de cotización, no es posible reconocerle la

indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en razón a que su retiro del servicio y cumplimiento de la edad requerida para acceder a la pensión se verificó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y de haberla reconocido, estaría concediendo a la Ley un efecto retroactivo que no está permitido. De acuerdo con los argumentos de la demanda, el problema jurídico se contrae a establecer si la señora Lina Pereira Bustillo, por haberse retirado del servicio y cumplido la edad para tener derecho a la pensión antes de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, tiene o no derecho a que por virtud del principio de favorabilidad, la Caja Nacional de Previsión Social le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, por no acreditar el mínimo de semanas exigidas para ello, aunado a su imposibilidad de seguir cotizando por razón de su vejez, estado de salud y su situación económica precaria. En orden a resolver el problema jurídico, previamente es indispensable hacer las siguientes precisiones: Como se sabe, el Sistema General de Seguridad Social es de aplicación general, pues así lo precisó el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003. El artículo 37 del Sistema General de Seguridad Social prevé la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de la siguiente forma: “Artículo 37.- Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de

continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.” La disposición transcrita fue desarrollada por el Decreto 1730 de 2001 en los siguientes términos: “Artículo 1.- Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones2] se presente una de las siguientes situaciones: a.) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…) “Artículo 2.- Reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En caso de que la Administradora a la que se hubieren efectuado las cotizaciones haya sido liquidada, la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a la entidad que la sustituya en el cumplimiento de la obligación de reconocer las obligaciones pensionales. En caso de que las entidades que hayan sido sustituidas en la

función de pagar las pensiones por el Fondo de Pensiones 2 Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente No. 200300112-01 (0477-03). Sentencia 14 de abril de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [] fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley. Públicas del Nivel Nacional “Fopep”, será ésta la entidad encargada del pago, mientras que su reconocimiento continuará a cargo de la Caja o Fondo que reconozca las pensiones. Para determinar el monto de la indemnización sustitutiva se tendrán en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, aún las anteriores a la Ley 100 de 1993. “Artículo 3.- Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente fórmula: I= SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de liquidación de la cotización semanal promedio de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE. SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento.

PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la Administradora que va a efectuar el reconocimiento.

Cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador, deberá efectuar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, respecto al tiempo cotizado. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma Ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.” Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-849 A de 24 de noviembre de 2009, precisó: “(…) en relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte

Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado. Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”. Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii)propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior (…) De acuerdo con las disposiciones anteriores y el precedente transcrito, no se

requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad “con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones”, pues como se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por el Consejo de Estado. Lo expuesto permite concluir que para tener derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, se requiere que el afiliado haya cumplido la edad para acceder a la pensión, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigidas para tener derecho a ella y que declare o manifieste su imposibilidad de seguir cotizando. En el presente asunto, se encuentra acreditado que la señora Lina Pereira Bustillo nació el día 07 de octubre de 1938, pues así lo corrobora el registro civil de nacimiento expedido por el Notario de Arjona Bolívar (fl.11 cuaderno 1 de pruebas), lo que quiere decir que para el 11 de octubre de 2007, fecha en que solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión (fls. 11 a 13 del cuaderno 1 de pruebas), contaba con más de 69 años de edad y para el 21 de enero de 2011, fecha en que presentó la demanda (fl. 44 cuaderno principal) contaba con más de 72 años de edad. Igualmente, demostró haber prestado servicios a diferentes entidades del estado por espacio de 6070 días equivalentes a 867 semanas. Así lo admite el acto

administrativo acusado, Resolución No. 09505 de 27 de febrero de 2009 (fls. 64 a 67 del cuaderno principal), que señaló: “Que la peticionaria aportó los siguientes tiempos: “ENTIDAD DESDE HASTA DÍAS INURBE 19600305 – 19630903 1.259

RAMA JURISDICCIONAL 19640101 – 19690215 1.845

GOBERNACIÓN DEL AMAZONAS 19710501 – 19711230

240

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ 19720615 - 19770920 1.896

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NAL.19790917 - 19820106 830

6070

Que laboró un total de: 6070 días, 867 semanas.

También se probó que la actora manifestó a la Caja Nacional de Previsión Social su imposibilidad de seguir cotizando para pensión, pues ello se desprende de la solicitud que le formuló el día 11