CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2012-00181-01(3785-14)-2017

TRABAJO SUPLEMENTARIO - No es prestación periódica / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL La acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto, según el caso. De igual modo, dicho término, por ser en meses, se cuenta conforme al calendario y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación prejudicial ante los agentes del Ministerio Público, aquel se suspende hasta cuando concurra cualquiera de las circunstancias enunciadas en el precitado artículo 3 del Decreto 1716 de 2009.(…) Comoquiera que la conciliación no se celebró dentro del interregno aludido en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el término de la caducidad se suspendió hasta el vencimiento de los «[…] tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud […]», esto es, hasta el 27 de enero de 2012, por lo tanto, el lapso de caducidad expiraba el 31 siguiente, pero como lo hizo el 8 de febrero, fluye con meridiana claridad que la acción se encontraba caducada.

NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2011-00204-01 (1938-12), auto de 27 de junio de 2013, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve FUENTE FORMAL : CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 121 /

CÓDIGO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / LEY 4 DE

1913 - ARTÍCULO 62 / DECRETO 1716 DE 14 DE 2009 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00181-01(3785-14)

Actor: MIGUEL ÁNGEL DÍAZ CASTRO Demandado: ESE HOSPITAL LOCAL DE ACHÍ (BOLÍVAR) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de horas extras y compensatorios Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 23 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión), que declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 1 a 5). El señor Miguel Ángel Díaz Castro, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la ESE Hospital Local de Achí (Bolívar), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del oficio de 28 de junio de 2011, por

medio del cual la ESE Hospital Local de Achí (Bolívar), le negó su reclamación laboral. A título de restablecimiento del derecho, se le pague «[...] las HORAS EXTRAS

DIURNAS Y NOCTURNAS DE DIAS ORDINARIOS, HORAS EXTRAS DIURNAS

Y NOCTURNAS DE DOMINICALES Y FESTIVOS, DÍAS COMPENSATORIOS

Y/O CONSULTA EXTERNA, REAJUSTE Y/O DIFERENCIA DE SALARIOS, DE

VACACIONES, PRIMA DE SERVICIOS LEGAL Y EXTRALEGAL, CESANTIAS, INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS [...]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[...] labora como Médico General de la E.S.E. HOSPITAL LOCAL DE ACHÍ (BOLIVAR), desde el 01 de Marzo de 2004, hasta la presente» (sic). Que «[...] Durante su permanecía en el cargo, si bien [...] tiene asignado un horario de trabajo, [...] en el desarrollo del mismo se ha visto obligado a extender su servicios por varias horas más, no solo en el día de trabajo, sino también en días domingos y festivos [...] muy a pesar de estar gozando del día de descanso en domingos y festivos [...]». Asevera que «[...] a pesar de laborar horas extras en días ordinarios, [...] domingos y festivos, [...] dicha remuneración no ha sido reconocida ni pagada [...] situación [...] que afecta [...] el salario y por ende la liquidación de otros derechos laborales [...]». Sostiene que «[...] recurrió a iniciar la reclamación administrativa, presentando una petición formal, recibiendo como respuesta la negación del reconocimiento y pago de los derechos mencionados». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas

violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 122 y 125 de la Constitución Política; 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973. Arguye que «[...] cae en imprecisión el [...] Gerente de la ESE, al apoyarse en el concepto que anexa a la respuesta del derecho de petición, ya que ese mismo concepto da lugar al reconocimiento y pago de lo [...] reclamado, porque en él se fija la jornada laboral máxima para esta clase de trabajo. Muy a pesar que los conceptos no tienen fuerza de ley, [...] en este caso específico se deja entender que sí se debe reconocer y pagar las horas extras laborales por todo servidor, después de cumplir con su jornada ordinaria». 2 1.5 Contestación de la demanda (ff.78 a 81). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Dice que «[...] El trabajo realizado y descrito por el demandando se encuentra reconocido dentro de su horario asignado y tal como se expresa en la contestación a derecho de petición de 28 de junio de 2012 [sic] “Consecuentemente no tendrá derecho al reconocimiento de horas extras quien se desempeñe en el cargo de Médico General, como quiera que el mismo se encuentra en el nivel profesional». Sostiene que «[...] con base en lo establecido mediante concepto jurídico emitido

por el Departamento Administrativo de la Función Pública, las reclamaciones realizadas por el demandante caen [...] ya que [...] se encuentra enmarcada dentro del lapso de tiempo establecido para la prescripción del cobro de los salarios y prestaciones sociales por parte de los empleados públicos» (sic). 1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión), a través de sentencia de 23 de mayo de 2014 (ff. 154 a 166), declaró probada de oficio la excepción de caducidad, sin condena en costa, con fundamento en que «[...] el actor no aportó prueba [...] que brinde absoluta certeza que aquel presentó solicitud de conciliación que suspendiera el plazo de caducidad el día 27 de octubre de 2011 ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico [sic], pues en lo referente a la constancia de no acuerdo expedida por la Agencia Ministerial Delegada [sic] ante esta Corporación el día 8 de febrero de 2012, no se hace referencia que la solicitud de conciliación que atendía le hubiere sido remitida por competencia desdesu par del Atlántico, ni mucho menos que fue presentada el 27 de octubre de 2011; por el contrario, del documento aludido se desprende sin lugar a equívocos que la solicitud de conciliación fue presentada el día 9 de noviembre 2011, […] como quiera que el plazo de caducidad vencía el día 30 de octubre de 2011, la solicitud de conciliación de que hay prueba en el proceso, no alcanzó a suspender el lapso

de caducidad, razón por lo [sic] que la demanda así presentada el día 8 de febrero de 2012 inobservó el presupuesto procesal de la acción denominado caducidad» Agrega que «[...] declarará de oficio la excepción de caducidad de la acción, como quiera que el actor incumplió con la carga probatoria que le correspondía, cual era acreditar su dicho, aportando probanza que le diera certeza a esta Corporación de que efectivamente presentó solicitud de conciliación el día 27 de octubre de 2011 [...]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 168 a 170). Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[...] El A quo, en su criterio, demuestra desconocer que las Procuradurías Delegadas actúan de conformidad a una solicitud debidamente radicada, siendo la misma asignada a la que tenga competencia, en el caso que nos ocupa, se presentó, solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Delegada [sic] ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el día 27 de octubre de 2011, siendo ésta remitida por competencia territorial a la Procuraduría 175 Judicial I ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bolívar [...]». 3 Que «[...] la Procuraduría, a través del Procurador 175 Judicial I ante los Jueces Administrativos del Circuito de Bolívar, avocó el conocimiento de la solicitud remitida, asignándole el número de radicación 1619 de 2011, y fijó como primera

fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación entre las partes el día 15 de Diciembre de 2011. Al ser aplazada dicha audiencia se fijó el día 08 de febrero de 2012, [...] llegada [sic] el día y hora y al no existir acuerdo entre las partes, fue declarada fallida, expidiendo la respectiva certificación».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 29 de julio de 2014 (f. 172) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de octubre siguiente

(f. 176); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 26 de enero de 2015 (f. 178), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que se guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si operó el fenómeno de la caducidad de la acción respecto del acto administrativo demandado; y de no ser así, (ii) si le asiste o no derecho al actor para reclamar de la ESE Hospital de Achí (Bolívar) el reconocimiento del trabajo suplementario, esto es, horas extras y días compensatorios liquidados con el número de horas

laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, con la consecuente afectación en la liquidación de sus prestaciones. 3.3 La caducidad de la acción. En términos generales, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que la caducidad es una institución jurídicoprocesal mediante la cual el legislador limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia1. Para el caso particular de las acciones contencioso-administrativas, dicho fenómeno surge por causa de la inactividad de los interesados para obtener, por los medios judiciales requeridos, la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. En esa medida, «la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, 1 Corte Constitucional, sentencia C-401 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 4 dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado» (negrilla de la Sala)2. En lo pertinente al presente asunto, cabe anotar que para incoar la acción, el artículo 136, numeral 2, del CCA preceptúa que «[...] caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que

reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». Al respecto, resulta oportuno señalar que en sub judice la controversia atañe al pago del trabajo suplementario (horas extras y días compensatorios), frente a lo cual esta Subsección ya se ha pronunciado en el siguiente sentido: Tanto las prestaciones sociales como el salario se derivan de la relación laboral por los servicios prestados por el empleado a su respectivo empleador. De esta manera, pese a que provienen de una misma fuente, las dos tienen características que las diferencian, como que la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado. Aunado a lo anterior, resulta preciso indicar que las prestaciones que tienen el carácter de “periódicas” son aquellas que percibe el beneficiario de forma habitual y reiterada, con el propósito de cubrir los riesgos o las necesidades a las que se ve expuesto el trabajador o empleado, que se originan durante la relación de trabajo. En ese orden, y atendiendo los conceptos a los que se ha hecho alusión, para la Sala los emolumentos pretendidos por el actor en este asunto, horas extras, recargo nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, no corresponden a una prestación social, sino que constituyen parte de la retribución que debe recibir por los servicios prestados a la entidad, es decir, que se trata de factores que constituyen salario3. Por lo tanto, las pretensiones del accionante están sujetas al término de caducidad, dado que no son prestaciones periódicas y por ello tampoco son

susceptibles de demandar en cualquier tiempo. Por otro lado, cabe precisar que el artículo 121 del CPC, aplicable por remisión del 267 del CCA, establece que (i) «los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial, ni aquéllos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho»; y (ii) «Los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario». Asimismo, el artículo 62 de la Ley 4ª de 1913, «Sobre régimen político y municipal», dispone que los plazos «[...] de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo 2 Corte Constitucional, sentencia C-115 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2011-00204-01 (1938-12), auto de 27 de junio de 2013, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, demandante: José de Jesús González Rodríguez, demandado: Distrito Capital-secretaría de gobierno-dirección cárcel distrital de varones y anexo de mujeres de Bogotá. 5 hasta el primer día hábil». Por su parte, el artículo 3 del Decreto 1716 de 14 de mayo de 20094, sobre la suspensión del término de caducidad de las acciones contenciosoadministrativas, hoy denominadas medios de control, durante el trámite de la conciliación extrajudicial, prevé: La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes

del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo único. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción”. Conforme a las anteriores normas, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la notificación, comunicación, ejecución o publicación del acto, según el caso. De igual modo, dicho término, por ser en meses, se cuenta conforme al calendario y en caso de haber sido presentada solicitud de conciliación prejudicial ante los agentes del Ministerio Público, aquel se suspende hasta cuando concurra cualquiera de las circunstancias enunciadas en el precitado artículo 3 del Decreto 1716 de 2009.

Ahora bien, el material probatorio arrimado al expediente da cuenta de la siguiente situación: a) El actor presentó petición ante el gerente de la ESE Hospital Local de Achí (Bolívar), orientada a que se le pagaran «[…] las horas extras diurnas, nocturnas, diurnas en dominicales y festivos, días compensatorios y/o consulta externa, reajuste y/o diferencia de salarios, de vacaciones, de primas de servicios, […] de cesantías con sus respectivos intereses, desde el mes de marzo de 2004 hasta diciembre del 2009» (ff. 10 a 11). b) A través de oficio de 28 de junio de 2011, el gerente del Hospital Local de Achí 4 «por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001». 6 (Bolívar) decide de manera desfavorable la anterior reclamación (ff. 60 a 62); notificado el 29 siguiente. c) El demandante formuló solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de octubre de 20115, ante la procuraduría 173 judicial I administrativa de Barranquilla (f. 69), la cual fue remitida por competencia a la procuraduría 175 judicial I ante los jueces administrativos del circuito de Bolívar. d) El 8 de febrero de 2012, la procuraduría 175 judicial I ante los jueces administrativos del circuito de Bolívar celebró audiencia de conciliación (ff. 7 a 8), en cuya acta se dejó constancia de que el actor «[…] presentó solicitud de

conciliación extrajudicial el día 09 de Noviembre de 2011». e) El accionante incoó la acción de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción contencioso – administrativa el 8 de febrero de 2012 (f.50) En el sub lite se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión) al declarar la caducidad de la acción, tomó como fecha de radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial la plasmada en la constancia suscrita por el procurador 175 judicial I ante los jueces administrativos del circuito de Bolívar, esto es, 9 de noviembre de 2011, sin tener en cuenta el oficio de «[…] solicitud de conciliación», aportado por el actor que da cuenta de que la presentó el 27 de octubre del mismo año. Pese a lo anterior, en lo referente al término de caducidad de cuatro (4) meses que tenía el accionante para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cabe anotar que este corrió desde el 30 de junio de 2011, es decir, que debía interponerse la demanda a más tardar el 30 de octubre de ese año, no obstante, este lapso se suspendió desde el 27 de octubre siguiente con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, por lo que le quedaban 4 días calendario para instaurar la acción después de la reanudación del término. Comoquiera que la conciliación no se celebró dentro del interregno aludido en el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, el término de la caducidad se suspendió

hasta el vencimiento de los «[…] tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud […]», esto es, hasta el 27 de enero de 2012, por lo tanto, el lapso de caducidad expiraba el 31 siguiente, pero como lo hizo el 8 de febrero, fluye con meridiana claridad que la acción se encontraba caducada. En atención a lo anterior, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción, conforme a lo indicado en la motivación. 5 Como se observa de la copia de radicación aportada al plenario (f. 69) y del sistema de «información detallada de reparto de conciliación» de la página web de la Procuraduría General de la Nación (https://www.procuraduria.gov.co/SedeElectronica/ssede.do). 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión), que declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción en el proceso instaurado por el señor Miguel Ángel Díaz Castro contra la ESE Hospital local de Achí (Bolívar), conforme a lo indicado en la motivación. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen,

previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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