CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2012-00245-02(4292-15)-2018

NIVELACION SALARIAL - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN / REGIMEN JURIDICO DE LOS SUPERNUMERARIOS - Recuento normativo / VINCULACION - Apoyar necesidades del servicio de forma temporal / NIVELACION SALARIAL - Improcedente / INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL - Funcionarios planta / SUPERNUMERARIOS - No tienen derecho a incentivos Se puede decir sobre la figura de los supernumerarios que la administración puede acudir a ella para vincular personal de manera temporal en funciones específicas, con el fin de remplazar vacantes cuando se presenten licencias o vacaciones de los funcionarios titulares en la planta, para resolver necesidades del servicio de la administración que no pueden ser ejercidas por los funcionarios de la entidad por estar ausentes o que nadie desempeña, ya que no hacen parte del ejercicio regular de la organización como soporte a esa carencia. El demandante pidió que se reconozca la diferencia salarial entre el cargo desempeñado con su par en la planta de personal de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009 y la reliquidación y pago de las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN como incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, establecidos en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999. La naturaleza propia de la vinculación sin concurso de méritos, sin ingresar ni pertenecer a la carrera administrativa, desempeñando funciones específicas y transitorias acordes con su índole, hace necesariamente que la categoría de los

empleados supernumerarios sea diferente a la de los empleados de carrera administrativa y, en consecuencia, no tienen derecho a reclamar salarios, prestaciones o incentivos iguales a los percibidos por éstos últimos, porque el principio de igualdad, como lo ha advertido la jurisprudencia, se predica entre iguales y, tal como se ha demostrado y analizado ut supra los empleados supernumerarios no son iguales a los empleados de carrera administrativa y el demandante no aportó en el proceso los elementos probatorios que desvirtuaran esa consideración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1070 DE 1999 / DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1647 DE 1991 / DECRETO 607 DE 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00245-02(4292-15)

Actor: HENRY GALINDO PINEDA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: FALLO ORDINARIO - NIVELACIÓN SALARIAL.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Henry Galindo Pineda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., pidió la nulidad de los actos administrativos proferidos por el director general de la DIAN correspondientes al Oficio 100206214 - 001411 de 30 de diciembre mediante el cual se le negó una petición y la Resolución 0002404 de 23 de febrero de 2011, en la que se resolvió un recurso de reposición contra el anterior oficio aludido. A título de restablecimiento del derecho solicitó: « b) Que se nivele salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallos (sic) de la presente demanda, al señor HENRY GALINDO PINEDA, y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando, esto según los Decretos citados en relación a la asignación que efectivamente la han venido cancelando, valores estos debidamente indexados. c) Se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, la reliquidación y pago de la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario PROFESIONAL EN INGRESOS PÚBLICOS 30-19, actualmente GESTOR I CÓDIGO 301 GRADO 01, y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue

vinculado laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al I.P.C. d) Se ORDENE, la reliquidación y pago de las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN, como lo son Incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia, sumas que deberán ser debidamente indexadas de acuerdo al I.P.C., por ejercer las mismas funciones que los funcionarios de planta por más de DOCE AÑOS consecutivos. e) Que la entidad demandada DIAN, se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 176, con el bien entendido que de no hacerlo la entidad queda obligada a pagar a favor del demandante los intereses correspondientes, en la forma establecida en el artículo 177 del C.C.A., y al efectuar la liquidación de las condenas se haga el correspondiente ajuste de valores, tal como lo establece el artículo 178 del C.C.A.

3. Que no se tenga en cuenta para el presente caso, la PRESCRIPCIÓN TRIENAL, tal como lo establece el H. CONSEJO DE ESTADO, Y EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SANTANDER.» (ff. 268 y 269 cuaderno 1 principal).

HECHOS El demandante señaló que ha trabajado en la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales desde el 6 de septiembre de 2005 y que en la actualidad ostenta el cargo en dicha entidad de gestor I nivel 301 grado 01, y que ha prestado sus servicios en ella de la siguiente manera (f. 265): TIEMPO ACTO DE VINCULACIÓN Del 6 se septiembre de 2005 al 30 de noviembre Resolución 7818 del 2005 de 2005 Del 1 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre de Resolución 8351 del 2006 2006 Del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de Resolución 0001 del 2007 2007 Del 2 de enero del 2008 al 29 de febrero de 2008 Resolución 02058 del 2008 Del 3 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de Resolución 10576 del 2008 2008 Del 2 de enero de 2009 al 31 de diciembre de Resolución 12909 del 2009 2009 Del 4 de enero de 2010 al 31 de diciembre de Resolución 10293 del 2010 2010 Del 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre de Resolución 0002 del 2011 2011 Relató que la DIAN teniendo en cuenta la consecución en los tiempos de vinculación, autorizó al demandante el disfrute anual de 15 días hábiles por concepto de vacaciones correspondientes al año laboral inmediatamente anterior, y que fue evaluado con el idéntico instrumento de calificación aplicado a los funcionarios de carrera, cumpliendo el mismo horario y órdenes de un jefe inmediato. Enfatizando que el salario devengado por el fue diferente al de su par de planta, por la disposición del artículo 4 del Decreto 618 de 2006. Discriminación

salarial que se dio hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 de 6 de marzo fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE-DIAN. Al demandante se le excluyó del reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal en fiscalización y cobranzas de desempeño nacional dispuesto en el Decreto 1268 de 1999, a pesar de que cumplió con las metas y requisitos exigidos para ello, al igual que su par de la planta de personal de la Entidad. Sin embargo, indicó que el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7 establecieron el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la UAE - DIAN, aludiendo que los servidores de la contribución que ocupen cargos de planta de personal de la entidad tendrán derecho a percibir los siguientes reconocimientos: «Artículo 5º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. (…) «Artículo 6º. INCENTIVOS AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la

planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobra hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. (…) «Artículo 7º. INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del cinto cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. (…). » (ff. 266 y 267). Afirmó que no se le cancelaron los anteriores reconocimientos a pesar de que al igual que su par, cumplía con las metas y requisitos exigidos, pero se los negaban porque era supernumerario, violentándosele de esa manera el principio de igualdad, por cuanto, a igual trabajo salario igual. FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invocó la parte demandante como normas violadas las siguientes

disposiciones: Constitución Política: artículos 13, 25, 53 y 122; Normas legales: Decreto 1042 de 1978 artículo 83 y Decreto 1072 de 1999 artículo 22. CONCEPTO DE VIOLACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS: Transcribió, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 al igual que el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, señalando que los anteriores indican la excepción al carácter permanente de los empleos y de la planta de personal. Expresó que se trata de una figura precaria y temporal, ubicado dentro de la planta de personal y que se dirige a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, o sea, la contratación del personal supernumerario es una excepción a las normas de vinculación al servicio de la función pública que se caracteriza por cuanto su uso está limitado a la temporalidad. Sin embargo, la entidad accionada vulneró lo anterior, por cuanto si bien es cierto que el origen que motivó la contratación del demandante pudo haber sido en su momento la necesidad del servicio, se convirtió en regla general al proceder a la contratación de manera consecutiva sin interrupciones, desconociendo la remuneración, prestaciones y beneficios que reciben sus homólogos de planta de cargos de la entidad accionada. Dijo que las funciones del demandante desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos acusados, toda vez que dichas funciones no tienen relación directa con los objetivos que indica la norma, es decir,

el empleo que ocupa el demandante no tiene como objetivo directo el apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí son los cargos ejercidos en estas áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado por el demandante es el de investigador tributario y aduanero. No obstante, si en realidad su vinculación obedeció en su momento a las necesidades extraordinarias del servicio, y en vista de que dichas necesidades se mantienen en el tiempo, la entidad demandada estaba llamada a utilizar los medios que las normas de carrera y función pública establecen al respecto para cubrir esos cargos de manera permanente y no utilizar de manera desnaturalizada la figura del supernumerario para reducir la carga prestacional de la administración. Manifestó que el artículo 53 fue vulnerado, por cuanto la figura del supernumerario debido a la contratación consecutiva sin interrupciones de tiempo, durante múltiples periodos anuales trasformaron al señor Henry Galindo Pineda en un empleado de planta, por el principio de la primacía de la realidad sobre la forma original de vinculación que tuvo, generándole con ello el derecho a percibir los salarios y demás emolumentos prestacionales que le corresponden a un empleado de planta de la DIAN, en tanto que en el ámbito real oculta la verdadera relación laboral que existe con el accionante, tras la figura del supernumerario, cuya naturaleza que le dio origen fue transformada. En su entender, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución Política, el trabajo es un derecho y una obligación social y goza de la protección del Estado. Sin embargo, en este asunto se le privó de sus derechos fundamentales como

trabajador, ya que es deber de la entidad en los casos en que las necesidades del servicio se mantienen en el tiempo iniciar los procesos de selección, como lo consagra la Ley 909 de 2006 y que la DIAN aplicó la figura de la contratación de alguno de sus empleados como supernumerarios para reducir la carga prestacional de la entidad. Expuso que la Corte Constitucional ha considerado que los empleados que cumplan la misma cantidad y calidad de trabajo desempeñando las mismas funciones, deben ser remunerados de la misma manera. Violándosele al demandante el principio consistente en «que, a trabajo igual, salario igual». CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales contestó la demanda1, oponiéndose a las pretensiones del accionante. Manifestó que los empleados de la DIAN tienen un sistema específico de carrera el cual está establecido en el Decreto 1072 de 1999, que fue modificado por el Decreto 765 de 2005. Contó que los artículos 1, 2, 8, 9 10 y 11 del Decreto 1072 de 1999 señalan entre otras tareas las de realizar personalmente las que le sean confiadas y ejercer con responsabilidad la autoridad que le haya sido otorgada. A su turno que para obtener ese derecho debe hacerse por medio de concurso, no existiendo otra forma en donde pueda tener derecho el empleado público supernumerarios sobre los incentivos económicos establecidos en el Decreto 1268 de 1999 de manera directa, tal como lo solicitó el demandante. Afirmó que solo pueden ser nombrados como empleados públicos de carrera dentro de la planta de personal de esa entidad, quienes previo concurso hayan

sido seleccionados y acrediten los requisitos legales para ello. Concluyendo de esto que, si no ha agotado un proceso de selección para acceder a uno de esos cargos dentro de la entidad, no se puede admitir lo pretendido por el accionante. En relación a la vinculación del personal supernumerario dentro de la DIAN manifestó que la misma está facultada en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, y que el Decreto 1268 de 1999 estableció en sus artículos 5, 6 y 7 los incentivos de desempeño grupal, al desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, exponiendo de forma expresa que los mismos no constituirán factor salarial para ningún efecto legal y se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada 6 meses. 1 Folios 304 a 332. Frente a los incentivos explicó que solo van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de planta de personal en la DIAN, sin que puedan asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios cuya vinculación se realiza de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999. Recalcó que el demandante no participó en ningún proceso de selección establecido para acceder a un empleo en el sistema específico de carrera de la entidad demandada, y de acuerdo con todo lo anterior, se tiene que al actor no se le vulneró ningún derecho a la igualdad por el carácter de vinculación que tiene con la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales. Además, que se le han pagado las prestaciones correspondientes acorde con su condición de supernumerario.

En lo referente al supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso. Resaltando de lo anterior, que solo se vinculan para atender necesidades transitorias. Sobre la normatividad que regula el personal vinculado a la administración pública no prevé que por el paso del tiempo una modalidad de vinculación se convierta en otra, o sea, en el presente caso, pasar de supernumerario a empleado de planta. En cuanto a la vinculación del personal supernumerario a la DIAN esta sometida a unas condiciones de índole legal, las cuales son «1. No ocupar cargos de la planta de personal de la institución. 2.- Su vinculación no es permanente, pero puede extenderse en el tiempo mientras la (sic) necesidades del servicio lo exijan o lo aconsejen conforme se deduce el artículo 154 Ley 223 de 1995, en armonía con el artículo 22 del Decreto ley 1072 de 1999, toda vez que las disposiciones citadas no restringe el tiempo de vinculación. 3Se vincula para el ejercicio de actividades transitorias, suplir o atender necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando correspondiendo esto último a los asuntos misionales de la Institución y al servicio púbico a cargo de la DIAN calificado por el legislador como esencial (Inciso 1 artículo 56 Constitución - Política - Parágrafo artículo 53 Ley 633/00). 4.- Requiere de previa apropiación y disponibilidad presupuestal de

sus salarios y prestaciones sociales» (f. 320). Por otro lado, señaló que la solicitud por parte del demandante consistente en que se le nivele salarialmente de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009 es una petición no argumentada en vía gubernativa. Sobre el Decreto 618 de 2006 especifica que no es aplicable al personal supernumerario ya que a este solo tienen derecho los funcionarios de la entidad accionada que ocupen cargos en la planta de personal. Para terminar como excepciones plantea la inexistencia del derecho pretendido por el actor, la ineptitud de la demanda al alegarse en la misma hechos nuevos no discutidos en sede administrativa, la indebida individualización de pretensiones, prescripción del derecho y caducidad de la acción. Por todo lo anterior solicitó que no prosperen las súplicas de la demanda. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante providencia de 16 de diciembre de 2014 negó las pretensiones de la demanda (ff. 1254 a 1265). Manifestó que según consta en los actos administrativos de vinculación fueron expedidos de conformidad con los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999 y en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 (normas que consagraron la potestad de vincular supernumerarios para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando). El a quo contó que el demandante ha estado vinculado en calidad de supernumerario en los Cargos de Profesional Nivel 30, Grado 19 y Gestor I Nivel 301 Grado 01, siendo auxiliar de la administración y ha desempeñado en calidad

de supernumerario actividades de apoyo al interior de la entidad demandada, para suplir o atender las necesidades del servicio, dentro del plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra esa actividad y el contrabando, en el ejercicio de labores transitorias. Especificó que el Consejo de Estado ya se ha pronunciado frente al tema, extractando que el término de duración de las designaciones de los supernumerarios no es lo que determina su permanencia, sino la finalidad de la actividad que desarrollan, y que en tal medida, aunque el demandante ha sido designado como supernumerario por varios meses con prórrogas e interrupciones no puede considerarse, en aplicación al principio de la primacía de la realidad que su vinculación se haya tornado permanente, pues si bien es cierto que su nombramiento como supernumerario se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, no es menos, que su vínculo con la administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio con solución de continuidad, ya que se presentaron interrupciones. A su turno, el demandante no tiene derecho a devengar igual que sus pares de la panta de personal de la DIAN, debido a que «en franco incumplimiento de la carga probatoria que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, no demostró que las funciones desempeñadas por éste sean iguales a las desempeñadas por los funcionarios permanentes en los cargos de planta de igual denominación, código y grado a los que ha ocupado, pues no allegó el manual de

funciones de dichos empleos en la planta de personal de la entidad accionada, sino tan solo las actividades y funciones que le fueron asignadas a él en su condición de supernumerario por sus jefes inmediatos». (ff. 1262 - 1262 vuelto). Indicó que no se comprobó que el demandante y su par en la planta de personal, ejecutaran la misma labor, tuvieran la misma categoría, coincidieran en el horario y que sus responsabilidades fueran iguales, concluyendo de esto que no se puede aplicar el principio de «a trabajo igual, salario igual». Especificó que la labor como supernumerario soporta para la administración un comportamiento diferente en cuanto a la asignación de funciones y pago de emolumentos, precisando que el accionante percibe las prestaciones legales ordinarias reconocidas a los empleados de planta (prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios). En cuanto a las asignaciones básicas establecidas en los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 4050 de 2008 y 714 de 2009, que fijaron la escala salarial para los empleados de la DIAN, en relación de las cuales se pretende la nivelación salarial, conciernen solo a empleados de carácter permanente y de tiempo completo y no son aplicables a los supernumerarios. Describió que a raíz del Decreto 618 de 2006, a partir del 26 de febrero de 2006, existió en la DIAN una doble escala salarial, correspondiente a los funcionarios vinculados antes de la expedición de esa norma y que no se acogieron a la nueva escala (para quienes se les aplica el Decreto 378 de 2006), y la del Decreto 618

de 2006, para quienes se acogieron a la misma dentro de la oportunidad correspondiente. En efecto el tribunal determinó de acuerdo con lo anterior, que no se demostró en el expediente que el actor hubiera optado antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial previsto en el Decreto 618 de 2006, tal como lo exige el precepto en cita, por lo tanto, no se puede efectuar la nivelación solicitada por el demandante con fundamento en esa norma. Por otro lado, en lo atinente al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y nacional. Precisó que el Decreto 1268 de 1999 proferido por el Ministerio de Hacienda, estableció que ese estímulo sería reconocido a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal, y como el demandante no estaba en esa condición, en consecuencia, no tiene derecho a los mismos. Para terminar, concluyó que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados y por todo lo anteriormente expuesto, negó las prensiones de la demanda. APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso el recurso de alzada (ff. 12671274), señalando que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal. En relación a quien tenía el deber de probar en qué consistían las necesidades del servicio por las cuales requería personal supernumerario y la justificación del Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando, sostiene que era la entidad demandada, para discurrir la razón del porque anualmente necesitaba ser prorrogados los nombramientos supernumerarios.

Dice que tampoco se evidencia una reglamentación interna por la entidad, en la cual se compruebe la delimitación de los cargos que requiere para llevarlo a cabo, los puestos en donde se requiere ejecutar el plan, un proyecto de tiempo en el que se presupueste su consecución, ni las funciones expresas y excepcionales que no pueden ser cumplidas por los funcionarios de planta y requieren el uso de una planta adicional. Observando el expediente se corrobora que están las pruebas que demuestran que las funciones que le fueron comunicadas al señor Henry Galindo Pineda eran correspondientes con los manuales de funciones de los cargos de planta de la entidad. Resaltando de lo anterior que no fue apreciada por el tribunal. Afirma que el problema jurídico debió ser resuelto con los parámetros restrictivos emanados por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 1998, en donde se señaló que el tribunal debía verificar si la figura del supernumerario había sido utilizada legalmente. El apelante difiere con los argumentos esgrimidos por el tribunal respecto «a: 1. El actor no probó que hubiera optado antes de 15 marzo de 2006 por el régimen salarial previsto en el Decreto 618 de 2006. 2. Los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 4050 de 2008 y 714 de 2009, mediante los cuales se fijó la escala salarial para los empleados de la DIAN, respecto de las cuales se pretende la nivelación, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo y no son aplicables a los supernumerarios en tanto que no hacen parte de la planta de personal de carácter permanente de la entidad». (f. 1270).

No está de acuerdo con lo antepuesto por cuanto en la contestación de la demanda, la elección del Decreto 618 de 2006 era una opción solo para los funcionarios de planta, lo cual no se podía aplicar a los supernumerarios, considerando que según lo dispuesto en el artículo 4 de la misma norma, las asignaciones básicas allí fijadas corresponden solo a los empleados de carácter permanente y de tiempo completo. Esta restricción es la que resulta imponiendo al supernumerario la renuncia a la categoría de beneficios mínimos salariales, que, a la luz de la Constitución Política, vulnera los derechos al trabajo, a la remuneración vital y móvil y a la igualdad salarial. Pues como lo señala la misma entidad en las certificaciones laborales allegadas al expediente, la nomenclatura del cargo se asigna para efectos salariales, por lo tanto, su asignación salarial debía corresponder a la misma que su par de planta. Considera que, se debió dar aplicación a las escalas salariales más favorables, de conformidad con los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formas. Esboza que, el argumento de que no son beneficiarios de la escala salarial más favorable por no encontrarse en planta de personal, nos remite a los fundamentos expuestos anteriormente, en el sentido en que es una omisión de la DIAN, no incluir los puestos de supernumerarios, en la planta de cargos de la entidad, carga que no debe sobrellevar el accionante. En cuanto a las pruebas aportadas y de la hoja de vida del accionante, los nombramientos y prórrogas efectuadas que se le efectuaron como

supernumerario, cuenta que se dieron desde el 6 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2011, se hicieron sin solución de continuidad, es decir, no transcurrieron más de 15 días hábiles, entre un nombramiento y otro. Narra que las aseveraciones del despacho al señalar que «el término de duración de la (s) designación (es) de los supernumerarios no es lo que determina su permanencia, sino la finalidad de la actividad que desarrollan y, en tal medida, aunque el demandante ha sido designado como supernumerario por varios meses con prórrogas a interrupciones, no puede considerarse, en aplicación del principio de primacía de la realidad, que su vinculación se haya tornado permanente; pues si bien es cierto que su nombramiento como supernumerario se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, no es menos, que su vínculo con la administración implicó funciones de carácter transitorio.”, difiere a lo referido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-401 de 1998, quien ya había advertido dicha práctica, estableciendo que que (sic) son nombramientos efectuados sucesivamente en el tiempo, son una manifestación del uso inmoderado de la figura, pues aunque el nombramiento indique periodos inferiores a un año, no es temporal ni transitoria, la vinculación que se prorroga a lo largo de SEIS AÑOS, como es el caso de mi poderdante. Por lo tanto, a pesar de que las Resoluciones de nombramientos indican que son “N” número de meses, contraviene directamente las condiciones previstas por la

Corte Constitucional en la Sentencia C-401 de 1998, adicionando y aclarando que las interrupciones no dan solución de continuidad a los