CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2012-00159-01(4353-13)-2015

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Soldado regular / SOLDADO REGULARAscenso póstumo / RECONOCIMIENTO PENSION DE SOBREVIVIENTE A SOLDADO REGULAR - Antecedente jurisprudencial / SOLDADO REGULARFallecido en combate / RECONOCIMIENTO PENSION DE SOBREVIVIENTEPrincipio de igualdad y favorabilidad / CONDENA EN COSTAS - Ley 1437 de 2011 artículo 188 y Ley 1564 de 2012 artículo 365 Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala ya se había pronunciado esta Corporación en decisiones anteriores para explicar que, en aras de brindar protección al derecho superior a la igualdad y a la favorabilidad en materia prestacional de naturaleza laboral, es posible la inaplicación del Decreto 2728 de 1968 cuando se trate del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento de soldados regulares, pues ha quedado al descubierto un trato discriminatorio injusto al diferenciar las prestaciones que aplican en favor de unos y otros familiares de quienes, prestando sus servicios a la patria, han fallecido en ejercicio de sus funciones. Por la clara y precisa posición jurisprudencial acabada de glosar sobre las razones constitucionales que explican el fundamento para la inaplicación del Decreto 2728 de 1968 en eventos de reclamación de la pensión de sobrevivientes elevada por los beneficiarios de soldado regular fallecido en combate por acción del enemigo, como el caso que aquí se ventila, y la aplicación consecuente del Decreto 1211 de 1990, encuentra la Sala fundamento suficiente para confirmar la providencia impugnada, en cuanto dispone el reconocimiento de

la pensión de sobreviviente para los demandantes por el fallecimiento de su hijo. Empero, la revocará en cuanto a la orden de descontar los valores cancelados a los demandantes a título de compensación de prestaciones sociales, ya que, comparadas las normas en referencia, se advierte que ambas son coincidentes en una indemnización que corresponde al reconocimiento de cuarenta y ocho (48) meses [cuatro años] de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2728 DE 1968 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTICULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 13001-23-33-000-2012-00159-01(4353-13)

Actor: VIDAL SIMARRA PEDROZA Y MARITZA FRANCO DE SIMARRA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la cual accedió a las súplicas de la demanda, teniendo como fundamento las siguientes apreciaciones.

I. ANTECEDENTES

a. La demanda

En ejercicio del medio de control previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, los ciudadanos VIDAL SIMARRA PEDROZA Y MARITZA FRANCO DE SIMARRA, por conducto de apoderado judicial, formulan demanda1 para obtener la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1375 del 21 de abril de 2010, suscrito el Director de Veteranos y Bienestar Sectorial y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por el cual fue denegada una solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes por fallecimiento de un integrante de la fuerza pública. A título de restablecimiento del derecho solicitan se condene a la Institución demandada a reconocer y cancelarles la mencionada pensión por el deceso de su hijo ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO, ocurrido en acciones de combate el 23 de diciembre de 1997, debidamente indexada junto con los reajustes de ley. Plantean los actores como argumentos fácticos de su reclamación, los siguientes: 1) que su hijo ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO (q.e.p.d.), ingresó al servicio activo de la Armada Nacional (no precisan la fecha) como suboficial de infantería de marina, “…resultando apto para el ingreso, tanto síquicamente como físicamente…”; 2) que ostentando el grado de Cabo Primero, prestando sus servicios para el Batallón de Fusileros con sede en el municipio de Malagana, Bolívar, “…a la altura del mes de diciembre de 1997, fue muerto en

combate en el municipio de San Cayetano, fue emboscado por los grupos al márgenes (sic) de la ley…”; 3) que con posterioridad el fallecido SIMARRA FRANCO fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo; 4) que los 1 Texto de la demanda que obra a folios 2 a 15 del expediente, presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, constancia de reparto visible a folio 38. demandantes VIDAL SIMARRA PEDROZA y MARITZA FRANCO DE SIMARRA, como padres del fallecido militar, recibieron el reconocimiento y pago de una indemnización en razón a que el occiso era soltero y sostenía económicamente a sus padres; 5) que tras haber elevado varias solicitudes en el año 2009 para reclamar el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, la entidad accionada expidió el acto administrativo acusado por el cual niega el derecho “… teniendo en cuenta que fue dado de baja en vigencia del Decreto 2728 de 1968…”; 6) que por aplicación de línea jurisprudencial del Consejo de Estado, a los demandantes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de su hijo ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO, por mandato de Decreto-Ley 1211 de 1990, cuando el fallecimiento se produce por actividad en combate con el enemigo. Sostiene el postulante en el folio 7 de la demanda, sin mayores explicaciones, que el acto acusado viola una gran cantidad de normas, entre

constitucionales y legales, sin hacer explicación alguna al respecto, para concluir, en el folio 9 con una síntesis de tan sólo cuatro normas vulneradas: el Decreto 94 de 1989, el Decreto 1 de 1984, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1660 de 1989, pero, en todo caso, sin dar razón de su afirmación. b. La contestación Corregidas algunas deficiencias formales, la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante providencia del 26 de noviembre de 20122, disponiendo su notificación tanto a la entidad demandada como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en la forma prevista por el artículo 199 ibídem. Surtida en debida forma la notificación del auto admisorio, la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, por conducto de apoderada judicial, dio contestación a las pretensiones de la demanda3, y en escrito separado planteó como única excepción la de prescripción del derecho que se reclama4. Expresó frontal oposición a las pretensiones de la demanda, afirmando que el acto acusado fue expedido con apego a la normatividad que regula la materia respecto del reconocimiento de la pensión de 2 Folio 81 y 82. 3 Escrito de contestación que obra a folios 90 a 95. 4 Folios 96 y 97. sobrevivientes para el personal de las fuerzas militares, ya que, dada la fecha del fallecimiento del Cabo Primero Alberto Rafael Simarra Franco, esto es, el 23 de diciembre de 1997, la norma aplicable al caso se hallaba contenida en el Decreto

2728 de 1968, no siendo de recibo, como lo pretende el demandante, que se otorgue el derecho con fundamento en normas posteriores, esto es, en la Ley 447 de 1998 y en el Decreto 4433 de 2004, ya que provocaría el quebrantamiento del ordenamiento jurídico al violentar el principio de irretroactividad de la ley, no pudiendo asimilarse el caso a las características de un “derecho adquirido”, con sustento en lo previsto por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 que dispuso “…Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene…”. Cerró su intervención la parte demandada con el argumento según el cual el derecho que hoy reclaman los demandantes se encuentra prescrito, ya que su reclamación se hizo después de trece (13) años de ocurridos los hechos, por lo que debe tenerse por extinguido por mandato del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

II. EL FALLO IMPUGNADO Agotado el trámite procesal previsto por la Ley 1437 de 2011, y presentados los alegatos de conclusión de las partes5, así como el concepto emitido por el Ministerio Público (fls. 158 a 161), el Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013)6, declaró la nulidad del acto administrativo acusado, ordenando a la entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los reclamantes VIDAL SIMARRA PEDROZA Y MARITZA FRANCO DE SIMARRA, en calidad de

padres de ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO, desde el 23 de diciembre de 1997, en un porcentaje del 50% de las partidas relacionadas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, con prescripción cuatrienal de las mesadas causadas con antelación al 26 de enero de 2005, por aplicación del artículo 174 ibídem, autorizando el descuento de las sumas canceladas a los demandantes por concepto de compensación de prestaciones sociales. También impuso condena en costas a cargo de la entidad accionada, dentro de las cuales se tasaron las 5 Escritos de alegaciones que obran a folios 150 a 154 (demandante) y 155 a 157 (demandada). 6 Fallo que obra a folios 163 a 171 del expediente. agencias en derecho en cuantía de $1.252.017.12 para su inclusión dentro de la respectiva liquidación. Las restantes pretensiones fueron negadas. En efecto, concluyó el a quo en su providencia que, no obstante la vigencia del Decreto 2728 de 1968 para la época del fallecimiento del Cabo Primero de la Armada ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO, en el cual no se contempló el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, sí era de recibo para el caso bajo estudio el reconocimiento de tal prestación con sustento en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, dada la prevalencia del derecho fundamental a la igualdad, en armonía con el principio de favorabilidad en materia laboral, aplicando criterios ampliamente explicados por la Jurisprudencia de esta Corporación, dada la notoria discriminación que allí se plasmó en el trato dado a los familiares frente a la

muerte de un soldado regular y el fallecimiento de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, explicando que “…El máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, resalta el trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio, y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias, encontrando que existe un trato discriminatorio, el cual es violatorio de garantías constitucionales tales como igualdad material y la seguridad social”.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la entidad accionada, por conducto de su apoderada judicial, presentó recurso principal de apelación contra el fallo de instancia, afirmando que el acto acusado fue expedido con apego a la normatividad vigente para la época en que ocurrió el fallecimiento del Cabo Primero ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO, sin que pueda tenerse como

integrante de la carrera suboficial de las Fuerzas Militares en razón del ascenso póstumo a Cabo Segundo, ya que este se dio a título honorífico, para honrar su memoria, por aplicación precisamente del Decreto 2728 de 1968. Explica que, por tal virtud, no era aplicable el reconocimiento de la pensión de sobreviviente prevista en el Decreto 1211 de 1990, ya que esta prerrogativa tan solo tiene por destinatarios al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que ostenten tales grados al momento de su muerte, precisando que no

se ha presentado vulneración o amenaza para los derechos a la igualdad y la favorabilidad como lo sostiene el fallo de la primera instancia, ya que ha sido el legislador quien ha definido los beneficiarios de las prestaciones sociales “… atendiendo a factores discrecionales de necesidad, conveniencia y funciones específicas…” (fl. 177). Por último, discrepa también de la condena en costas impuesta en la sentencia, afirmando que no actuó con temeridad o mala fe dentro del debate procesal, por lo que resultaba improcedente tal pronunciamiento a la luz de lo previsto por el artículo 171 del Decreto 1 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. TRÁMITE DE LA ALZADA Admitida la alzada con arreglo al ordenamiento jurídico, se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión, mediante auto calendado 25 de junio de 2014 (fl. 206), siendo utilizado tan sólo por el demandante que reiteró la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los ciudadanos VIDAL SIMARRA PEDROZA Y MARITZA FRANCO DE SIMARRA, en atención a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, en el sentido de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 cuando de soldados regulares se trate, para dar viabilidad al Decreto 1211 de 1990, en aras de la efectividad del derecho fundamental a la igualdad. Por su parte, el Ministerio Público presentó concepto favorable para la confirmación de la decisión, afirmando que se hallaba consonante con la posición que de tiempo atrás ha venido sentando esta

Corporación, sumado al hecho de que consideraba injusta, a la luz de la Carta Política, el trato diferencial otorgado por el legislador para los familiares de soldados regulares muertos en combate, frente a los familiares de los oficiales y suboficiales fallecidos en idéntica situación. La parte demandada no se pronunció en la etapa de alegaciones.

V. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir la competencia de la Sala para decidir la alzada en esta instancia, por mandato expreso del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 125 ibídem.

El problema jurídico planteado se contrae a determinar si los demandantes VIDAL SIMARRA PEDROZA Y MARITZA FRANCO DE SIMARRA, padres de ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO, quien falleció en combate como integrante de la Fuerza Pública ostentando el Grado de Cabo Primero regular en hechos ocurridos el 23 de diciembre de 1997, tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes prevista para los familiares de los oficiales y suboficiales en el Decreto 1211 de 1990. El debate que suscita la atención de la Sala tiene como fundamento la posición asumida por la parte actora que aspira, a pesar de que el señor ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO ostentaba a su deceso el grado de Cabo Primero de la Armada Nacional, esto es, no tenía la calidad de oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, a que se le aplique en su favor la prerrogativa a obtener reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes consagrada por el Decreto

1211 de 1990, amparados en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad.

Expresa la norma en cita que: ARTICULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán

derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que

trata el artículo 158 de este Decreto.” (subraya la Sala). Por su parte, la postura de la entidad demandada se sustenta en la imposibilidad de aplicar para el caso bajo estudio la norma en cita, destinada exclusivamente para el caso de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, afirmando que, dado el grado que ostentaba como soldado regular SIMARRA FRANCO, la norma que se hallaba vigente para el día de su fallecimiento, era el Decreto 2728 de 1968, que en su artículo 8 dispuso lo siguiente: “El soldado o grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y al pago doble de la cesantía. “A la muerte de un soldado o grumete en servicio activo causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero “A la muerte de un soldado o grumete en servicio, por causas diferentes a las enunciadas anteriormente, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo Segundo Marinero” Funda la entidad accionada su oposición en el hecho que, dada la fecha de fallecimiento de ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO (diciembre de 1997) y de

no ostentar el grado de oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, la norma vigente para la época (Decreto 2728 de 1968) no consagró para sus beneficiarios la posibilidad de obtener el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, sino la simple indemnización que allí se menciona. Se encuentra probado en el plenario que: - ALBERTO RAFAEL SIMARRA FRANCO ingresó a las filas de la Armada Nacional en el grado de Infante de Marina Regular el 8 de julio de 1997 y que su deceso ocurrió el día 23 de diciembre del mimo año “…en servicio por causa de la acción del enemigo”, según lo relatan las motivaciones iniciales del acto administrativo acusado (fl. 19). - Que el integrante de la Fuerza Pública fallecido es hijo de VIDAL SIMARRA PEDROZA Y MARITZA FRANCO DE SIMARRA, pues así se acredita con el respectivo registro civil de defunción (fl. 16), corroborado además por la entidad accionada ante quien fue aportado el correspondiente registro civil de nacimiento, como lo menciona en el párrafo cuarto de la Resolución No. 1375 de

2010. - Que los ciudadanos VIDAL SIMARRA PEDROZA Y MARITZA FRANCO DE SIMARRA elevaron petición formal ante la entidad accionada para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo al servicio de las Fuerzas Militares en ejercicio de sus funciones7, que fue denegada mediante la Resolución No. 1375 del 21 de abril de 2010 obrante a folios 19 a 21 del expediente.

Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala ya se había pronunciado esta

Corporación en decisiones anteriores para explicar que, en aras de brindar protección al derecho superior a la igualdad y a la favorabilidad en materia prestacional de naturaleza laboral, es posible la inaplicación del Decreto 2728 de 1968 cuando se trate del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento de soldados regulares, pues ha quedado al descubierto un trato discriminatorio injusto al diferenciar las prestaciones que aplican en favor de unos y otros familiares de quienes, prestando sus servicios a la patria, han fallecido en ejercicio de sus funciones. Esto ha dicho el Consejo de Estado en tales oportunidades8: 7 Párrafo cuarto de los considerandos del acto acusado (fl. 19). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, actor Evadías Pérez Villalba contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, radicación 700012331000200400832 01 (2161-2009), Mag. Pte. Gerardo Arenas Monsalve. “En efecto, debe decirse que del material probatorio allegado al expediente se advierte que el soldado Alfredo Evadías Pérez Tovar ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional a partir del 1 de diciembre de 1994 y que, el 1 de marzo de 1998, falleció en actos propios del servicio, esto es, en desarrollo de una operación adelantada por el Batallón de Contraguerilla No. 10, General Rafael Uribe Uribe, al cual pertenecía desde su ingreso a las filas del Ejército Nacional. “Sobre este particular, el Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones

sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, en su artículo 8 establece a favor de los soldados en servicio activo, muertos “por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público,”, y sus beneficiarios, las siguientes prestaciones económicas: “ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”. “De acuerdo con la norma transcrita, observa la Sala que el régimen prestacional, de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento en que se produjo la

muerte del solado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio. “No obstante lo anterior, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actividad, entre las que se destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

Así se lee en la citada norma: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto,

tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.”. “Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias. “A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a

partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte. En punto de la prestación pensional de sobreviviente, la Corte Constitucional2 ha sostenido que se trata de una expresión del derecho a la seguridad social en los siguientes términos: “1. Anteriormente denominado derecho a la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante. La pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos

establecidos por el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte (…). Como la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes es una institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad. Por esta razón, el ordenamiento jurídico crea un determinado orden de prelación respecto de las personas afectivamente más cercanas al causante, privilegiando a quienes más dependían emocional y económicamente de él (…).”. “Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia 2 Sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 MP. Clara Inés Vargas Hernández. definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto. “No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que

Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba. “Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. “A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2