CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2013-00020-02(2837-15)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación De acuerdo con la situación del demandante, su derecho pensional por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se define bajo los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. El ingreso base de liquidación para su caso es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la entidad demandada en el acto de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio. Sin embargo el demandante solo pretende la reliquidación de la mesada con los factores que no fueron tenidos en cuenta y la entidad demandada no controvirtió el periodo tenido en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, razón por la cual como se señaló al definir el problema jurídico esta situación se dejará incólume. (…) la Sala precisa que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00020-02(2837-15)

Actor: ROQUE DEL CARMEN FIGUEROA GUTIERREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia de 3 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, (en adelante SENA).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: solicito que se DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 000140 de 10 de febrero de 2005, por medio del cual se le reconoce la pensión de jubilación del señor ROQUE DEL CARMEN FIGUEROA GUTIERREZ. 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia

en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”.

SEGUNDO: solicito que se DECLARE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 000780 del 11 de mayo del 2005 la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA resuelve el recurso de reposición contra RESOLUCIÓN No. 000140 de 10 de febrero de 2005.

TERCERO: DECLARESE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución 000159 del 7 de enero de 2006 la Secretaría General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA resuelve reclamación administrativa accediendo a la reliquidación de la pensión de jubilación.

CUARTO: DECLARESE LA NULIDAD del oficio No. 2-2007-011555 del 27 de marzo de 2007 que resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del señor ROQUE DEL CARMEN FIGUEROA GUTIERREZ.

QUINTO: DECLARESE LA NULIDAD del oficio No. 2-2011-018606 del 13 de octubre de 2011 que resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del señor ROQUE DEL CARMEN FIGUEROA

GUTIERREZ.

SEXTO: DECLARESE LA NULIDAD del oficio No. 2-2012-011997 de 23 de julio de 2012 que resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del señor ROQUE DEL CARMEN FIGUEROA

GUTIERREZ.

SEPTIMO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se

ordene lo siguiente: SEPTIMO PRIMERO: que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA expida nuevo acto administrativo de reliquidación de la pensión del señor ROQUE DEL CARMEN FIGUEROA GUTIERREZ identificado con cédula de ciudadanía No. 9.069.208 DE CARTAGENA para lo cual el IBL ha de incluir todos los factores devengados en el último año de prestación del servicio.

SEPTIMO SEGUNDO: que las sumas adeudadas sean indexadas hasta que se normalice el pago de acuerdo con la siguiente formula: (…) OCTAVO: ordénese también que la condena de que trata la pretensión anterior se ajuste en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor, como indica el C.C.A.

NOVENA: igualmente ordénese a la demandada el pago de los intereses comerciales y/o moratorios aplicables a las mencionadas sumas tal como lo indica el CCA.

DÉCIMO: que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos

1. El SENA mediante la Resolución 000140 de 2005, reconoció una pensión de jubilación al señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez, condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: i) el señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez “por haberle faltado al 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 16 de agosto de 2006) en

cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36-inciso 2º y 3º de la Ley 100 de 1993”; y, ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del “promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, desde la vigencia de la Ley (1 de abril de 1994) hasta la fecha en que cese la obligación de cotizar, actualizado con el IPC (…) para efectos de esta resolución se tomó como fecha de corte el 30 de enero de 2005; según la certificación expedida por la Regional Bolívar”.

2. El demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad demandada a través de Resolución 000780 de 2005, la cual confirmó en todas sus partes el acto recurrido.

3. La entidad demandada mediante la Resolución 000159 de 2006 de 16 de reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez a partir del 1 de diciembre de 2005, en ella se incluyeron como factores salariales, la asignación básica y la bonificación por servicios. Se dijo además que “debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

4. El 14 de marzo de 2007, el actor presentó una nueva petición de reliquidación de su pensión de jubilación la cual fue resuelta de manera negativa a través del

oficio No 2-2007-011555 de 27 de marzo de 2007.

5. El 11 de octubre de 2011, presentó una nueva petición de reliquidación la cual

fue resuelta de manera negativa mediante el oficio No. 2-2011-018606 de 13 de octubre de 2011.

6. El actor, presentó petición el 4 de julio de 2012, en la que solicitó la reliquidación de su pensión, solicitud que fue resuelta de manera negativa

mediante el oficio No. 2-2012-011997 de 23 de julio de 2012. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: 6, 53 y 58 Ley 33 de 1985 Ley 100 de 1993: artículo 36 Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que la entidad demandada liquidó ilegalmente la pensión, pues no le incluyó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Contestación de la demanda El SENA contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Añadió que la liquidación de la pensión del actor se efectuó conforme a las normas existentes y en ningún momento se desconocieron los derechos del demandante.

Formuló como excepciones: i) no comprender la demanda a todos los litisconsorte necesario; ii) inexistencia de la obligación por activa; iii) cobro de lo no debido; iv) prescripción del reajuste solicitado; v) buena fe; y vi) genérica.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 3 de febrero de 2015. En ella la parte demandada solicitó se fijó el litigio, se decidió sobre las pruebas y se corrió traslado para alegar4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia proferida el 3 de febrero de 2015 declaró: i) no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada; ii) la nulidad parcial de las Resoluciones 00140 de 10 de febrero de 2005, 000780 de 11 de mayo de 2005 y 159 de 27 de enero de 2006; y iii) la nulidad de los oficios 2-2007-011555 de 27 de marzo de 2007, 2-2011-018606 de 13 de octubre A título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reliquidar “teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de los factores devengados en el último año de servicios comprendido entre el 30 de noviembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, incluyendo como factores salariales, además de la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de coordinación, viáticos permanentes, gastos de transporte ocasionales, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y auxilio educativo”. Recursos de apelación 3 Folios 77 a 88 4 Folios 237 a 246 La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda5. Indicó que la entidad al expedir los actos administrativos en cuestión, no solo garantizó el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 constitucional sino la condición que más le beneficiaba al actor para su situación concreta. Solicitó que se revoque la sentencia recurrida, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Alegatos Mediante auto de 10 de octubre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión6. La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En el presente caso de acuerdo con las pretensiones de la demanda, el problema jurídico solo se contraerá a establecer si el señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados. Esta precisión por cuanto, de acuerdo con la motivación del acto administrativo demandado, no obstante que a 1 abril de 1994 al actor le faltaban más de 10 años 5 Folios 279 a 292 6 Folio 318 7 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los

tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. para adquirir el derecho a la pensión, la reliquidación se efectuó con el 75% del “promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Sin embargo, el periodo que se tuvo en cuenta en la liquidación no fue objeto de controversia en el presente caso. Lo probado en el proceso El SENA mediante Resolución 00000140 de 2005 reconoció a favor del señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez, una pensión mensual vitalicia de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 16 de agosto de 1949. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 45 años.

3. Adquirió el estatus jurídico el 16 de agosto de 2004.

4. El IBL para la pensión del demandante se efectuó con el 75% “entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de enero de 2005”.

El demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad demandada a través de Resolución 000780 de 2005, la cual confirmó en todas sus partes el acto recurrido. La entidad demandada mediante la Resolución 000159 de 2006 de 16 de reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Roque del Carmen Figueroa

Gutierrez a partir del 1 de diciembre de 2005, en ella se incluyeron como factores salariales, la asignación básica y la bonificación por servicios. Se dijo además que “debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. El actor presentó peticiones a la entidad demandada solicitando la reliquidación pensión, el 14 de marzo de 2007, 11 de octubre de 2011 y el 4 de julio de 2012, los cuales fueron resueltos de manera negativa por la entidad mediante los oficios No 2-2007-011555 de 27 de marzo de 2007, 2-2011-018606 de 13 de octubre de 2011 y 2-2012-011997 de 23 de julio de 2012. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de

unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son

la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema

General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que

fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición

es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL que de acuerdo con la regla y subreglas de la sentencia de unificación equivale “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 años + tiempo de Ingreso Base de Liquidación Tasa de servicio o número de semanas cotizadas/20 reemplazo,

Beneficio de la (artículo 21 de la Ley 100 de Artículo 1 años) Artículo 1 Ley 33 de transición 1993/Decreto 1158 de 1994)

1985. Ley 33 de pensional 1985

(Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) Edad Tiempo de Periodo Factores servicio El señor Roque del 55 años 20 años Artículo 21 Ley 100 -Asignación 75% Carmen Figueroa de 1993 mensual. Gutierrez a la fecha -Bonificación por de entrada en vigencia de la Ley servicios. 100 de 1993 Adquirió el estatus jurídico contaba con más de 45 años. el 16 de agosto de 2004. De acuerdo con la situación del demandante, su derecho pensional por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se define bajo los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. El ingreso base de liquidación para su caso es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la entidad demandada en el acto de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio. Sin embargo el demandante solo pretende la reliquidación de la mesada con los factores que no fueron tenidos en cuenta y la entidad demandada no controvirtió el periodo tenido en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, razón por la cual como se señaló al definir el problema jurídico esta situación se dejará incólume. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores

salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base de De lo devengado por el señor Factores salariales cotización – servidores públicos Roque del Carmen Figueroa incluidos en el IBL que incorporados al sistema general de Gutierrez durante el último año sirvió de base para liquidar pensiones – Decreto 1158 de 1994. la pensión del de servicios9. demandante10 La asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica La bonificación por servicios prestados Subsidio de alimentación Bonificación por servicios La prima técnica, cuando sea factor de Prima de navidad salario Las primas de antigüedad, ascensional Prima de servicio junio y de capacitación cuando sean factor de salario La remuneración por trabajo dominical Prima de servicio diciembre o festivo La remuneración por trabajo Prima de vacaciones suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna Los gastos de representación Bonificación por servicios Viáticos Bonificación por compensación Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores 9 Certificación de salarios el Director del SENA, folios 163 10 Factores de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994. devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente

aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones y ordenó al SENA reliquidar la pensión de jubilación del señor Roque del Carmen Figueroa Gutierrez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 3 de febrero de 2015, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ