CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2013-00069-01(4189-13)-2016

LITISCONSORCIO NECESARIO – Configuraci(cid:243)n Se configura el litisconsorcio necesario cuando dentro del proceso hay pluralidad de sujetos en calidad demandante o demandado que estÆn vinculados por una única “relación jurídico sustancial”; por esto es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, de tal forma que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisi(cid:243)n que se tome dentro de Øste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos. NOTA DE RELATORIA. Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Tercera, auto de 19 de julio de 2010, C.P., Ruth Stella Correa Palacio, rad.: 38341. PENSI(cid:211)N COMPARTIDA –Entidad obligada a su reconocimiento y pago La situaci(cid:243)n de pensi(cid:243)n compartida se ha dado de manera excepcional en el rØgimen de los empleados pœblicos, cuando la entidad ha afiliado a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales, como ha sucedido en el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. En estos casos, la obligaci(cid:243)n de reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de los servidores cobijados por el rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, es en principio de la entidad de seguridad social a la cual estuvieron afiliados los empleados. No obstante, en virtud del rØgimen de transici(cid:243)n del sector pœblico, es posible que tales servidores cumplan requisitos pensionales antes de tener derecho a la pensi(cid:243)n del Seguro Social, la entidad

empleadora, en este caso el SENA, reconoce la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n; pero como ha cotizado al Seguro Social, ese reconocimiento pensional se entiende condicionado hasta cuando el empleado obtenga su pensi(cid:243)n del Seguro Social, de modo que, el Instituto la subrogara en su obligaci(cid:243)n siempre que el servidor cumpla los requisitos del reglamento del ISS y se haya expresado esta situaci(cid:243)n en el acto administrativo de reconocimiento pensional de jubilaci(cid:243)n. NOTA DE RELATORIA. Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 21 de octubre de 2013, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 0285-13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ D.C., dos (2) de mayo del aæo dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 13001-23-33-000-2013-00069-01(4189-13)

Actor: LUIS MANUEL RUEDA ALVAREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJESENA Auto interlocutorioApelaci(cid:243)n Resuelve el Despacho el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra el auto de 24 de septiembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, mediante el cual se declaró no probada la excepción denominada “no

comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”.

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del CPACA y actuando a travØs de apoderado, el seæor Luis Manuel Rueda `lvarez, solicit(cid:243) que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: - Resoluci(cid:243)n No. 000508 de 7 de abril de 2005, mediante la cual el SENA reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al actor. - Resoluci(cid:243)n No. 000833 de 18 de mayo de 2005, en la que se resolvi(cid:243) un recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra la resoluci(cid:243)n mencionada en el inciso anterior. - Resoluci(cid:243)n No. 002071 de 21 de septiembre de 2006, en la que el SENA reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al accionante. - Resoluci(cid:243)n No. 000377 de 28 de febrero de 2007, mediante la cual se resuelve un recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra el acto anterior. - Resoluci(cid:243)n No. 00538 de 3 de marzo de 2008, en la que el SENA niega una solicitud de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de la cual es beneficiario el demandante. - Resoluci(cid:243)n No. 02416 de 29 de agosto de 2008, por la cual el SENA adiciona la Resoluci(cid:243)n No. 000508 de 7 de abril de 2005.

• La Comunicaci(cid:243)n No. 2-2012-011758 en la que el SENA niega una solicitud de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n del accionante.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pidi(cid:243) que se condene al SENA a reliquidar la pensi(cid:243)n del actor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el œltimo aæo de servicios. Solicit(cid:243) el pago de las sumas que resulten a favor del demandante con ocasi(cid:243)n de la diferencia entre lo cancelado por la pensi(cid:243)n reconocida y lo que en realidad se le debe pagar. Pidi(cid:243) ademÆs, que dichas sumas se ajusten de acuerdo al (cid:237)ndice de precios al consumidor y que se condene a la entidad accionada a pagar los intereses moratorios en una tasa equivalente al DTF. Luego de admitida la demanda y cuanto se notific(cid:243) a la parte demandada sobre la misma, esta alleg(cid:243) junto con la contestaci(cid:243)n, las excepciones propuestas, entre ellas, la de “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, en la que seæal(cid:243) que se deb(cid:237)a vincular a COLPENSIONES dentro de la demanda de la referencia, en los siguientes tØrminos: “Teniendo en cuenta que la demanda versa sobre la reliquidaci(cid:243)n de los factores salariales y el SENA paga las cotizaciones correspondientes al ISS hoy Colpensiones, las resultas del proceso tienen que ver con los pagos efectuados por concepto de cotizaciones por el riesgo pensional.

Por tal razón solicitamos al H. Despacho se integre el contradictorio.” (SIC) IIl. LA PROVIDENCIA RECURRIDA A travØs de auto de 24 de septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, declar(cid:243) no probada la excepci(cid:243)n denominada “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, conforme los siguientes argumentos (fls. 440 - 441): Seæal(cid:243) que de las pretensiones de la demanda y de los hechos expuestos en ella no se colige que se deba vincular a COLPENSIONES, en tanto lo que se persigue es la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida al accionante por el SENA, sin que esto tenga relaci(cid:243)n alguna con el tema de la compartibilidad de la pensi(cid:243)n entre entidades. Afirm(cid:243) que la no vinculaci(cid:243)n de COLPENSIONES no impide el pronunciamiento sobre la reliquidaci(cid:243)n solicitada. Sostuvo que no existe necesidad de vincular a COLPENSIONES, por cuanto no hay unidad sustancial entre el SENA y COLPENSIONES.

IV. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N La parte demandada interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el auto de 24 de septiembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, como se resume a continuaci(cid:243)n (min. 10:38 a 12:56 del CD de audiencia inicial que obra a

folio 443 del expediente):

Manifiesta que teniendo en cuenta que la demanda versa sobre la reliquidaci(cid:243)n de los factores salariales y el SENA paga las cotizaciones correspondientes al ISS, “las resultas del proceso tienen que ver con los pagos efectuados por cotizaci(cid:243)n por el riesgo pensional”. Afirma que el Decreto 4937 de 2009 establece que la competencia para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n recae desde el 18 de diciembre de 2009 en el ISS, hoy COLPENSIONES. Alega que el SENA perdi(cid:243) competencia para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n, en tanto COLPENSIONES ya reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al actor. Enfatiza que el SENA subrog(cid:243) su obligaci(cid:243)n a COLPENSIONES, por lo que ante una eventual reliquidaci(cid:243)n, la misma se rige por el Decreto 4937 de 2009.

V. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico Si en el caso sub judice es necesario vincular como litisconsorte necesario a COLPENSIONES, en cuanto segœn el criterio de la demandada, dicha entidad es quien debe reliquidar la pensi(cid:243)n del actor.

Del litisconsorte necesario De conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 51 del CPC1, aplicable por remisi(cid:243)n expresa de los art(cid:237)culos 227 y 306 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que la figura del litisconsorcio necesario se regula en los siguientes tØrminos:

1 Norma aplicable en el caso en concreto, segœn lo previsto por el art(cid:237)culo 624 del C.G.P, en raz(cid:243)n a que para el momento en el que se interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n, es decir el 24 de septiembre de 2013, se encontraba vigente el C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. “Cuando la cuesti(cid:243)n litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerÆ a los demÆs. Sin embargo, los actos que impliquen disposici(cid:243)n del derecho en litigio sólo tendrán eficacia si emanan de todos.” Asimismo el artículo 83 ídem establece que existe litisconsorcio necesario “cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jur(cid:237)dicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposici(cid:243)n legal, no fuere posible resolver de mØrito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberÆ formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere as(cid:237), el juez en el auto que admite la demanda ordenarÆ dar traslado de Østa a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. (…)” Conforme a lo expuesto, se tiene que, se configura el litisconsorcio necesario cuando dentro del proceso hay pluralidad de sujetos en calidad demandante o demandado que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial”; por

esto es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, de tal forma que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisi(cid:243)n que se tome dentro de Øste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos2. De la compartibilidad excepcional de pensiones de empleados pœblicos3. La situaci(cid:243)n de pensi(cid:243)n compartida se ha dado de manera excepcional en el rØgimen de los empleados pœblicos, cuando la entidad ha afiliado a sus servidores al Instituto de Seguros Sociales, como ha sucedido en el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. En estos casos, la obligaci(cid:243)n de reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de los servidores cobijados por el rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993, es en principio de la entidad de seguridad social a la cual estuvieron afiliados los empleados. No obstante, en virtud del rØgimen de transici(cid:243)n del sector pœblico, es posible que tales servidores cumplan requisitos pensionales antes de tener derecho a la pensi(cid:243)n del Seguro Social, la entidad empleadora, en este caso el SENA, 2 Auto del 19 de julio de 2010, Expediente No. 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341) Actor: Jairo De Jesœs HernÆndez Valencia y Otros, M.P: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 3 Marco jur(cid:237)dico expuesto en sentencia de 21 de octubre de 2013. Secci(cid:243)n Segunda Subsecci(cid:243)n B del Consejo de Estado. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No.

66001233100020110015201 (0285-2013). Actor. Adiela Mart(cid:237)nez Mesa. reconoce la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n; pero como ha cotizado al Seguro Social, ese reconocimiento pensional se entiende condicionado hasta cuando el empleado obtenga su pensi(cid:243)n del Seguro Social, de modo que, el Instituto la subrogara en su obligaci(cid:243)n siempre que el servidor cumpla los requisitos del reglamento del ISS y se haya expresado esta situaci(cid:243)n en el acto administrativo de reconocimiento pensional de jubilaci(cid:243)n. Se insiste que el acto de reconocimiento del derecho pensional debe contener expresamente la condici(cid:243)n resolutoria. Esta Corporaci(cid:243)n en sentencia de 11 de julio de 2002, en el proceso radicado con el nœmero 3517 de 2001, actor: Luis Carlos Le(cid:243)n, plante(cid:243) la tesis que hoy se precisa en materia de pensiones compartidas entre el Servicio Nacional de Aprendizaje S.E.N.A., y el Instituto de los Seguros Sociales I.S.S., Algunas de sus consideraciones seæalaron: “Lo anterior lleva a la Sala a la convicci(cid:243)n incontrovertible de que, tanto la pensi(cid:243)n que el SENA reconoci(cid:243) al actor mediante Resoluci(cid:243)n No. 1303 del 22 de julio de 1992, como la reconocida por el Instituto de los Seguros Sociales mediante Resoluci(cid:243)n No. 003673 del 23 de julio de 1997, tienen la misma causa: por haber prestado sus servicios “... al Estado por intermedio del SENA por un período

de veintiséis (26) años y cinco (5) meses.”. La entidad demandada, en la Resoluci(cid:243)n No. 1303 del 22 de julio de 1992, advirti(cid:243) haber elegido al Instituto de Seguros Sociales para afiliar a sus servidores, por cuenta del SENA, y en el proceso no se demostr(cid:243) lo contrario. Distinta fuera la situaci(cid:243)n, si el interesado hubiere comprobado que la pensi(cid:243)n que el Instituto de Seguros Sociales reconoci(cid:243) mediante Resoluci(cid:243)n 003673 del 23 de julio de 1997, fuera el resultado de cotizaciones propias o de otro empleador, evento en el cual ser(cid:237)a procedente examinar la compatibilidad de estas pensiones”. En este sentido, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de la prestaci(cid:243)n por vejez, sustituye al Servicio Nacional de Aprendizaje en su obligaci(cid:243)n de reconocer la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y, en consecuencia, el goce de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n se torna incompatible con la pensi(cid:243)n de vejez. No se trata entonces, de que haya una revocatoria directa del acto administrativo de reconocimiento de la pensi(cid:243)n por parte del SENA, sino de cumplimiento de una condici(cid:243)n resolutoria contenida en el mismo acto administrativo de reconocimiento de la pensi(cid:243)n, que produce el decaimiento del referido acto administrativo cuando se reconoce la pensi(cid:243)n del ISS. Caso concreto En el presente asunto, el actor solicita la nulidad parcial de los siguientes actos:

• Resoluci(cid:243)n No. 000508 de 7 de abril de 2005, mediante la cual el SENA reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al actor. - Resoluci(cid:243)n No. 000833 de 18 de mayo de 2005, en la que se resolvi(cid:243) un recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra la resoluci(cid:243)n mencionada en el inciso anterior. - Resoluci(cid:243)n No. 002071 de 21 de septiembre de 2006, en la que el SENA reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al accionante. - Resoluci(cid:243)n No. 000377 de 28 de febrero de 2007, mediante la cual se resuelve un recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra el acto anterior. - Resoluci(cid:243)n No. 00538 de 3 de marzo de 2008, en la que el SENA niega una solicitud de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de la cual es beneficiario el demandante. - Resoluci(cid:243)n No. 02416 de 29 de agosto de 2008, por la cual el SENA adiciona la Resoluci(cid:243)n No. 000508 de 7 de abril de 2005.
• La Comunicaci(cid:243)n No. 2-2012-011758 en la que el SENA niega una solicitud de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n del accionante.

En audiencia inicial celebrada el 24 de septiembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var declar(cid:243) no probada la excepción denominada “no

comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, al considerar que no se debe vincular al proceso a COLPENSIONES en tanto lo que se pretende es la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida por el SENA al accionante. Ahora bien, en primer lugar el Despacho encuentra que los actos administrativos acusados fueron proferidos todos por el SENA, de manera que la pensi(cid:243)n de jublaci(cid:243)n fue reconocida al accionante por dicha entidad. Sumado a esto, conforme a lo que se observa dentro del material obrante dentro del expediente, se tiene contrario a lo afirmado por el recurrente, que al actor no le ha sido reconocida ninguna otra pensi(cid:243)n por parte de COLPENSIONES, siendo el SENA la entidad que ha pagado hasta el momento la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al demandante. As(cid:237) las cosas, se considera que corresponde al SENA la obligaci(cid:243)n de pagar el valor total de la mesada pensional reconocida por la misma, incluidas las reliquidaciones que a su vez se reconozcan, hasta la fecha en que al Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) le asista la obligaci(cid:243)n legal de asumir la pensi(cid:243)n. En este orden, precisa el Despacho que la petici(cid:243)n de la parte demandada de vincular a COLPENSIONES como litisconsorte necesario no procede, toda vez que no existe relaci(cid:243)n jur(cid:237)dico sustancial alguna entre dicha entidad y las partes actora y accionada, la cual conlleve a que sea necesaria la comparecencia de COLPENSIONES, en tanto ademÆs, no se perjudicarÆ ni se beneficiarÆ con la

decisi(cid:243)n que se dicte en la correspondiente fallo, referente a la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de accionante. Por las razones precedentes se confirmarÆ la decisi(cid:243)n apelada y en consecuencia se ordenarÆ al Tribunal que continœe con lo de su cargo. En mØrito de lo expuesto, este Despacho de la Subsecci(cid:243)n B, Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado: RESUELVE: CONF˝RMASE el auto de 24 de septiembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, mediante el cual se declar(cid:243) no probada la excepci(cid:243)n denominada “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. DevuØlvase el expediente al Tribunal de origen para que lo de su cargo.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE