CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2013-00209-01(3896-14)-2018

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA - Características El régimen de prima media con prestación definida – RPMse encuentra establecido en el artículo 31 de esta Ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD - Características El régimen de ahorro individual con solidaridad – RAISse encuentra definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no

previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Beneficiarios Con el propósito de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición en su artículo 36, como un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia a nivel nacional el Sistema General de Seguridad Social, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Dicho régimen prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta, sean los establecidos en el régimen anterior, para las personas que al momento de entrar en vigencia el SGP (1 de abril de 1994), tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más

años de servicios cotizados. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Vigencia El Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que «(…) el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (…)».

PÉRDIDA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR TRASLADO DEL RÉGIMEN

DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA AL RÉGIMEN DE AHORRO

INDIVIDUAL / REGRESO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA - Término El artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial (…) En los términos de la Sentencia C-789 de 2002, la prohibición de traslado a quienes les falten diez (10)

años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media «en cualquier tiempo» para hacer efectivos los beneficios del régimen de transición. Los demás afiliados, incluyendo los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el citado literal. [Literal e), artículo 2 de la Ley 797 de 2003] NOTA DE RELATORÍA: Sobre el traslado entre regímenes pensionales y traslados, Corte Constitucional, ver: sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-130 de 2013.

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES EN LOS NIVELES DEPARTAMENTAL,

MUNICIPAL Y DISTRITALVigencia / SELECCIÓN DEL RÉGIMEN

PENSIONAL -Requisitos / SUSCRIPCIÓN DEL FORMULARIO PARA CAMBIO

DEL RÉGIMEN PENSIONAL ANTES DE LA VIGENCIA DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUALEfecto Fue con la expedición del Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 que se reglamentó lo relacionado con la afiliación a los fondos privados de pensiones y, por ende, el cambio de régimen pensional. La selección del régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, o el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, por mandato del artículo

2, podía efectuarse una vez entrara a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital. Por su parte, el artículo 4 estableció que: i) la selección de régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar; ii) la selección de uno cualquiera de los dos regímenes previstos es libre y voluntaria por parte del servidor público y se entenderá efectuada con el diligenciamiento del formulario de afiliación autorizado por la Superintendencia Bancaria; iii) el formulario debe diligenciarse en original y dos copias, que deberán distribuirse así: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado; iv) para que la afiliación se considere válida el formulario debe estar correctamente diligenciado y firmado por el afiliado, el empleador y la persona autorizada por la entidad administradora de pensiones. La supuesta afiliación de la señora Herrera de Fortich a Colfondos, mediante la suscripción del formulario el 14 de febrero de 1995 no produjo efectos, por cuanto se realizó antes de que la Ley 100 de 1993 empezara a regir en el orden territorial y, por consiguiente, no perdió el goce del régimen de transición a que tuvo derecho en razón de la edad; de suerte que al estar acreditado que prestó servicios por más de 21 años en el departamento de Bolívar, tiene derecho a pensionarse con fundamento en la Ley 33 de 1985. Si bien su retiro del servicio obedeció al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, lo cierto es que para este

momento ya había consolidado su derecho a acceder a la pensión de jubilación. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Liquidación / REAJUSTE PENSIONAL – Aplicación del IPC De acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”(…) A título de restablecimiento del derecho, se ordena a Colpensiones reconocer y pagar una pensión de jubilación a la [ demandante], a partir del 2 de agosto de 2008, en los términos de la Ley 33 de 1985, y dando aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando los últimos diez años de servicio; y el ingreso base de liquidación se establecerá con los factores sobre los cuales se hicieron aportes al Sistema de Seguridad Social. La pensión deberá ser reajustada cada año, con base en el IPC del año inmediatamente anterior, de acuerdo con la fórmula indicada en la pate motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1068 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1995 /

LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00209-01(3896-14)

Actor: ADELA DEL SOCORRO HERRERA DE FORTICH Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Adela del Socorro Herrera de Fortich contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy

Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Adela del Socorro Herrera de Fortich, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones números 08074 del 18 de julio de 2011, 0823 del 7 de junio de 2012 y 0610 del 24 de enero de 2012, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de las cuales se le negó

el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare que tiene derecho a que el ISS, hoy Colpensiones, le reconozca y pague la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del 1 de agosto de 2008, por haber acreditado 20 años de servicio como empelada pública y 55 años de edad. Solicitó, además, que se le liquide y pague el retroactivo pensional desde el 1 de agosto de 2008, cuando se le desvinculó del servicio, hasta que sea incluida en nómina; que se ordene el pago de los intereses moratorios causados y la indexación respectiva; que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada; y que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2. Hechos Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, pueden resumirse así: La demandante laboró al servicio del Estado por un término superior a 20 años, siendo su último lugar de prestación la Gobernación de Bolívar, entidad de la cual fue retirada por el nominador el 30 de julio de 2008, por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Aunque consolidó el estatus de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en su artículo 36, comoquiera que a la fecha de entrada en vigencia de dicho estatuto tenía más de 35 años de edad. Por consiguiente, su situación se rige por la Ley 33 de 1985, que exige acreditar 20 años de servicio y 55 de edad. Su historia laboral emanada del ISS contiene una serie de inconsistencias e

irregularidades, cuya corrección ha solicitado en varias oportunidades, pero la entidad ha hecho caso omiso a los derechos de petición presentados. En la Resolución 0823 del 7 de junio de 2012 el ISS al computar los aportes cotizados a pensión determinó que había completado 7.002 días equivalentes a 19 años, 5 meses y 12 días. Sin embargo, este cálculo está errado, pues los documentos que aporta dan cuenta de que ingresó como servidora pública al Fondo de Transporte y Tránsito del departamento de Bolívar el 20 de marzo de 1987, donde permaneció por espacio de 1 año; posteriormente se vinculó a la Gobernación de Bolívar el 29 de abril de 1988 donde laboró de manera ininterrumpida hasta el 1 de agosto de 2008, para un tiempo total de servicio de 21 años y 3 meses. En la Resolución 0783 del 10 de octubre de 2008, por la cual la Gobernación de Bolívar le reconoció las cesantías definitivas, se tomó el periodo comprendido entre el 29 de abril de 1988 y el 1 de agosto de 2008, equivalente a 7.293 días; a este tiempo se le deben sumar los 360 días laborados en el Fondo de Transporte y Tránsito de Bolívar, lo que arroja 21 años y 3 meses servidos como empleada pública que la hacen merecedora del reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Se citaron como normas vulneradas los artículos 2, 25, 48 y 58 de la Constitución

Política; 36 y 228 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1158 y 2143 de 1995, reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de la violación manifestó que a pesar de que el ISS reconoce que es beneficiaria del régimen de transición, considera que no reúne los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985. Alegó que la discrepancia con el acto administrativo radica en la forma en que el ISS registra la historia laboral, sin tener en cuenta las violaciones que surgen de su errada interpretación, al no incluir las semanas cotizadas que fueron devueltas por el fondo privado Colfondos, así como las semanas pagadas por la Gobernación de Bolívar, con sus respectivos intereses de mora. Adujo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión con régimen legal excepcional, derivado de una relación laboral, que fue desprotegido por la entidad contra el claro mandato del artículo 2 de la Carta Política, con lo cual se trasgredió el artículo 25 ibidem, que ordena para el trabajo una especial protección del Estado. 1.2. Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora, por cuanto esta no reunió las exigencias necesarias para adquirir el derecho a pensionarse. Alegó que del estudio de la historia laboral se pudo establecer que la señora Herrera de Fortich no acreditó el cumplimiento de los 20 años de servicio requeridos para hacerse acreedora al derecho reclamado. Advirtió que, pese a la

multiafiliación de la demandante, quien se encontraba inscrita en el régimen de ahorro individual, el ISS tomó en cuenta todo el tiempo de servicio como empleada pública, equivalente a 8 años, 2 meses y 26 días, más 576 semanas cotizadas al Instituto, desde que empezó a laborar en el Fondo de Tránsito y Transporte de Bolívar en el año 1987 hasta su retiro de la Gobernación de Bolívar el 1 de agosto de 2008, para un total de 19 años, 5 meses y 12 días o 1000 semanas. Sostuvo que el ISS, hoy Colpensiones, no le ha desconocido o menoscabado derecho alguno a la demandante y, por el contrario, le ha aplicado el régimen al cual tiene derecho, por ser beneficiaria del régimen de transición, garantizándole los derechos adquiridos. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido e innominada o genérica. 1.3. La sentencia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 21 de junio de 2014, denegó las pretensiones de la demanda. Advirtió que el traslado de la actora, del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, tuvo como consecuencia la pérdida de los beneficios del régimen de transición, razón por la cual no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Se refirió al régimen de transición y a la pérdida de sus beneficios. Al respecto explicó que únicamente los afiliados con 15 o más años de servicios cotizados al 1

de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición; sin embargo, «no ocurre lo mismo con los beneficiarios del régimen de transición en razón a que, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».1 Al abordar el estudio del caso concreto, encontró que para el 30 de junio de 1995, día de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, la demandante tenía 53 años de edad, lo que, en principio, la haría beneficiaria del régimen de transición, circunstancia que le permitiría pensionarse conforme a las disposiciones vigentes en ese momento. No obstante, como para dicha fecha solo había cotizado 8 años de servicio, al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad perdió el derecho consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.4. El recurso de apelación La apoderada de la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación, que sustentó con los siguientes motivos de inconformidad: 1 Folios 11-12 Alegó que el Tribunal desconoció el principio de valoración de las pruebas, por cuanto señaló erróneamente que la demandante se trasladó al régimen de

ahorro individual con solidaridad, efectuando aportes a Colfondos, hecho que no es cierto. Al respecto explicó que la Ley 100 de 1993 entró a regir en el nivel territorial el 1 de julio de 1995. Dijo que por falta de conocimiento de las implicaciones de la citada norma, la señora Herrera de Fortich suscribió un formulario de afiliación a Citi Colfondos el 14 de febrero de 1995, es decir, que si dicha Ley se aplicó a los servidores públicos del nivel departamental, como ella, a partir del 1 de julio de 1995, la afiliación al mencionado Fondo resulta inválida o inexistente. Esta situación fue corroborada, afirmó, por el secretario de Talento Humano de la Gobernación de Bolívar mediante Oficio del 15 de enero de 2010 en el que le indicó a la actora que «el departamento de Bolívar giró los aportes desde su fecha de ingreso hasta el 30 de junio de 1995 a la Caja de Previsión Social del departamento de Bolívar y al Seguro Social desde el 1 de julio de 1995 hasta su fecha de retiro.» Insistió en que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante se trasladó única y exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de pensiones, ya que antes de dicha data no se puede hablar de afiliación a otro Fondo, comoquiera que ella venía vinculada a la Caja de Previsión del departamento de Bolívar. Luego no puede haber concurrencia de afiliación entre la citada Caja, que fue el Fondo de pensiones que recibió los aportes hasta el 30 de junio de 1995 y la supuesta inscripción a

Citi Colfondos ocurrida el 14 de febrero de 1995, cuando era imposible que la demandante decidiera en legal forma su afiliación a este Fondo, pues aún no la regía el nuevo sistema. Manifestó que lo que confundió al Tribunal es que se habla de devolución de aportes por parte de Colfondos, en razón a que fue el propio ISS la entidad que para la época de entrada en proceso de liquidación decidió trasladar al fondo privado los aportes que le había trasferido el departamento de Bolívar a nombre de la actora, desde el 1 de junio de 1995, fecha a partir de la cual fueron girados a dicho Instituto todos los aportes que por concepto de pensión le descontaban de su salario a la demandante, siendo esta entidad la que resolvió remitirlos a Colfondos, con el objeto de crear confusión respecto de la aplicación del régimen de transición a esta. Afirmó que el a quo también desconoció el contenido de la contestación de la demanda por parte de Colpensiones, en la cual se admite que la demandada es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que este aspecto se discutió en la vía gubernativa y quedó clarificado y saldado, en la medida en que tanto el ISS como Citi Colfondos reconocieron en su momento la invalidez de la afiliación a esta última, pues el formulario respectivo se diligenció por fuera de los parámetros de la Ley 100 de 1993. Sostuvo que la única afiliación válida que realizó la señora Herrera de Fortich fue al ISS, Instituto al que se giraron los aportes hechos por el empleador, en este caso la Gobernación de Bolívar. En este sentido, tanto la apoderada de la

accionada en la contestación de la demanda, como los actos acusados expedidos por el ISS, se refieren con claridad a que la actora no realizó aportes al régimen de ahorro individual y, por tal razón, es procedente aplicarle el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Aseguró que no existió traslado de la actora al régimen de ahorro individual, como puede comprobarse con las certificaciones del empleador respecto de los aportes realizados, los cuales fueron girados así: i) los correspondientes al periodo comprendido entre el 27 de marzo de 1987 y el 30 de junio de 1995, a la Caja de Previsión del departamento de Bolívar; y ii) los cotizados desde el 1 de julio de 1995 hasta la fecha de retiro, al Instituto de Seguros Sociales ISS. Es decir, que no existió pago de aportes al fondo privado; lo que se adujo por parte del Instituto, en principio, fue la multiafiliación, aspecto que fue dirimido en el año 2009 a favor de la accionante. Advirtió que la suscripción de un formato de afiliación al fondo privado Citi Colfondos por parte de la actora, el 14 de febrero de 1995, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 para los empleados de los entes territoriales no puede constituir un traslado de régimen como quiera que nunca se efectuaron aportes a este, toda vez que dicha afiliación era improcedente. Agrega que dicha afiliación es nula, por cuanto el traslado no se concreta con la simple suscripción del formulario sino también con el pago de los aportes respectivos.

En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión Dentro del término concedido en esta etapa procesal, las partes guardaron silencio.2 1.6. Ministerio público El agente del Ministerio Púbico no rindió concepto.3

2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos De acuerdo con la sentencia y los argumentos del recurso de apelación, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se contraen a establecer: i) si la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, si por lo contrario, perdió dicha prerrogativa en virtud de la afiliación efectuada el 14 de febrero de 1995 al fondo privado Citi Colfondos; ii) si le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre4 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del

2 Folio 367 3 Ibidem 4 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. artículo 13 de la Ley 100 de 19935. El régimen de prima media con prestación definida – RPMse encuentra establecido en el artículo 31 de esta Ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley6. Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAISse encuentra definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados. En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal7. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido

como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización8. 2.2.2. Del Régimen de transición pensional consagrado en la Ley 100 de 1993 5 (…) e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003 . Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional (…). 6 Ley 100 de 1993, Artículo 32 7 Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97 8 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. Con el propósito de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición en su artículo 36, como un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia a nivel nacional el Sistema General de Seguridad Social, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su

derecho a la pensión de vejez, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Dicho régimen prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta, sean los establecidos en el régimen anterior, para las personas que al momento de entrar en vigencia el SGP (1 de abril de 1994), tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados. La Corte Constitucional definió el régimen de transición como «(…) un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos (…)9». No obstante lo anterior, y pese a que tal prerrogativa constituye un «derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en 9 Sentencia C-789-02, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, a través de la cual se resolvió lo siguiente: (…) PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y

cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tie