CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14)-2016

PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTES – Reconocimiento / COMPENSACI(cid:211)N POR MUERTE DE SOLDADO MUERTO EN COMBATE – No devoluci(cid:243)n De otro lado, en lo que se refiere al argumento que expuso la parte demandante, segœn el cual, no es posible la devoluci(cid:243)n de lo pagado por compensaci(cid:243)n de la muerte del seæor Joaqu(cid:237)n Emiro Arias Castellanos (q.e.p.d.), se tiene que, al comparar tanto el Decreto 2728 de 1968 como el 1211 de 1990, se advierte que ambas normas son coincidentes en una indemnizaci(cid:243)n que corresponde al reconocimiento de cuarenta y ocho meses (cuatro aæos) de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesant(cid:237)as causadas, quiere decir entonces que no hay lugar a solicitar tal devoluci(cid:243)n y por ende se revocarÆ la Sentencia en cuanto a este punto se refiere. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 19 de enero de 2015, Rad. 201200159(4353-13), C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTE – Finalidad Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos tanto por la parte demandante como la demandada y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si los seæores Herminda

Castellanos de Arias y Joaqu(cid:237)n Arias G(cid:243)mez tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente de que trata el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990; en caso afirmativo, se debe establecer si los mencionados seæores tienen que devolver las sumas que se les pag(cid:243) por concepto de compensaci(cid:243)n y, ademÆs, si la entidad demandada puede ser condenada en costas. La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atend(cid:237)a el sostenimiento del grupo familiar, dejar(cid:237)a en situaci(cid:243)n de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensi(cid:243)n de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo econ(cid:243)mico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones m(cid:237)nimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestaci(cid:243)n.

PENSI(cid:211)N DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO MUERTO EN COMBATE –

Reconocimiento / PRINCIPIO DE IGUALDAD / EXCEPCI(cid:211)N DE INCONSTITUCIONALIDAD No existe justificaci(cid:243)n vÆlida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pœblica, y fallezcan en desarrollo de actos

propios del servicio, no les sea reconocida una pensi(cid:243)n de sobreviviente cuya œnica finalidad, como qued(cid:243) visto, es la de brindar un apoyo econ(cid:243)mico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien prove(cid:237)a lo necesario para satisfacer las necesidades bÆsicas, ha quedado desprovisto de los medios econ(cid:243)micos para tal efecto. Atendiendo a lo dispuesto por el art(cid:237)culo 4 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, la Sala en el caso concreto, tal y como lo dispuso el A - quo, inaplicarÆ el art(cid:237)culo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicarÆ el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como qued(cid:243) visto, s(cid:237) reconoce la citada prestaci(cid:243)n pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pœblica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 2728 DE 1968 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 4

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo En aplicaci(cid:243)n de lo dispuesto en el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, exist(cid:237)a un criterio subjetivo al cual deb(cid:237)a acudir el operador jur(cid:237)dico para determinar

si a raz(cid:243)n de una actuaci(cid:243)n temeraria, habr(cid:237)a lugar o no a la imposici(cid:243)n de las costas. Ahora bien, con la entrada en vigencia del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se advierte que existe un criterio objetivo en lo que corresponde a la imposici(cid:243)n de las costas a la parte vencida, pues para el caso, el condenar en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, no tiene en cuenta la conducta asumida por la parte vencida. Sin embargo, en criterio de la Ponente debe existir un margen de anÆlisis m(cid:237)nimo que le permita al Juez evaluar las circunstancias que le permitan decidir si se le impone o no costas a la parte vencida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

BogotÆ D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14)

Actor: HERMINDA CASTELLANOS DE ARIAS Y JOAQU˝N ARIAS G(cid:211)MEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJ(cid:201)RCITO NACIONAL

TrÆmite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda

Instancia.

Asunto: Determinar la viabilidad del reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobreviviente por la muerte en combate1 y establecer si se deben devolver las sumas reconocidas por concepto de compensaci(cid:243)n.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 21 de agosto de 20152, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir los recursos interpuesto por la partes demandante y 1Decreto 1211 de 1990. “(…) ART˝CULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acci(cid:243)n de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden pœblico, ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. AdemÆs sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrÆn derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) aæos de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepci(cid:243)n de los hermanos, tendrÆn derecho a que el Tesoro Pœblico les pague una pensi(cid:243)n mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto (…)”

2 Informe visible a folio 213. demandada contra la Sentencia de 9 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, por medio de la cual accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por los seæores Herminda Castellanos de Arias y Joaqu(cid:237)n Arias G(cid:243)mez en contra de la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – EjØrcito Nacional.

I. ANTECEDENTES3

Herminda Castellanos de Arias y Joaqu(cid:237)n Arias G(cid:243)mez, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentaron demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resoluci(cid:243)n 7403 de 28 de septiembre de 2012, a travØs del cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional les neg(cid:243) el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente por el fallecimiento de su hijo, el seæor Joaqu(cid:237)n Emiro Arias Castellanos (q.e.p.d.). Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicitaron el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes desde el 15 de abril de 1999, fecha en que falleci(cid:243) el seæor Joaqu(cid:237)n Emiro Arias Castellanos (q.e.p.d.), en los tØrminos dispuestos por el Decreto 1211 de 1990, incluyendo todas las prestaciones propias de un Cabo Segundo5; la abstenci(cid:243)n de ordenar cualquier reembolso

de dinero pagado como compensaci(cid:243)n la muerte del mencionado seæor; y, dar aplicaci(cid:243)n a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 192 y 193 del C(cid:243)digo Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el apoderado de los demandantes, as(cid:237): Seæal(cid:243) que los seæores Herminda Castellanos de Arias y Joaqu(cid:237)n Arias G(cid:243)mez son los padres del seæor Joaqu(cid:237)n Emiro Arias Castellanos (q.e.p.d.), quien ingres(cid:243) a prestar servicio militar obligatorio el 3 de marzo de 1995 y, a partir del 16 de septiembre de 1996, sigui(cid:243) la actividad militar como soldado voluntario; no obstante, el 15 de abril de 1999 mientras realizaba actividades de registro en los montes de la Serran(cid:237)a del Municipio de San Pablo (Bol(cid:237)var), fue muerto en combate por parte del grupo guerrillero del ELN. Expres(cid:243) que mediante Resoluci(cid:243)n 1011 de 5 de octubre de 1999 el Comandante del EjØrcito Nacional, en uso de las facultades conferidas por el Decreto 1211 de 1990, consider(cid:243) que la muerte del seæor Joaqu(cid:237)n Emiro Arias Castellanos (q.e.p.d.) fue en 3 Demanda visible a folios 18 a 43.

4 El abogado Cesar Rojas Rodr(cid:237)guez. 5 Grado al cual fue ascendido de forma p(cid:243)stuma. combate por acci(cid:243)n directa del enemigo, y por ende, fue ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo Segundo. Por lo anterior, a travØs de la Resoluci(cid:243)n 1493 de 17 de abril de 2000 el Subjefe del Estado Mayor del EjØrcito Nacional les reconoci(cid:243) a los padres del causante el pago de cesant(cid:237)as definitivas y una compensaci(cid:243)n por muerte equivalente a 4 aæos de haberes correspondientes al grado conferido, atendiendo lo dispuesto en el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 19906. Coment(cid:243) que el 1” de agosto de 2012 solicit(cid:243) ante a la Direcci(cid:243)n de Prestaciones Sociales del EjØrcito el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n por la muerte de su hijo pero por medio de la Resoluci(cid:243)n 7403 de 28 de septiembre de 2012 la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le neg(cid:243) tal petici(cid:243)n bajo el argumento de que el Decreto No. 2728 de 19687 no estableci(cid:243) este beneficio. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230; Leyes 131

de 1985, art(cid:237)culo 3; 100 de 1993, art(cid:237)culo 46, Decretos 2728 de 1968, art(cid:237)culos 8 y 10; 370 de 1991, art(cid:237)culo 3; 1211 de 1990, art(cid:237)culos 158, 185 y 189. Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, los demandantes consideraron que los actos acusados estÆn viciados de nulidad por las siguientes razones: En su sentir, se ha vulnerado el derecho a la igualdad porque ha existido un trato discriminatorio al negarles la pensi(cid:243)n de sobreviviente, mÆxime cuando la muerte de su hijo se produjo en combate y como consecuencia de ello fue ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo Segundo. Enunci(cid:243) que la finalidad de la citada prestaci(cid:243)n es que se proteja y brinde de alguna forma a las personas que depend(cid:237)an econ(cid:243)micamente del causante en el mismo grado de seguridad social y econ(cid:243)mica con la que contaba cuando Øste viv(cid:237)a. Al respecto, el 6 “(…) ART˝CULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acci(cid:243)n de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden pœblico, ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente

superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. AdemÆs sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrÆn derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Pœblico les pague por una sola vez, una compensaci(cid:243)n equivalente a cuatro (4) aæos de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas seæaladas en el art(cid:237)culo 158 de este Decreto. (…)”. 7 “(…) Por el cual se modifica el rØgimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares (…)”. Consejo de Estado8 ha defendido esta tesis seæalando que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones del orden pœblico y como consecuencia de ello les conceda una compensaci(cid:243)n, pero no se les conceda una pensi(cid:243)n porque supuestamente se les deba aplicar el Decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990, es por ello que debe aplicarse el principio de favorabilidad. Pidi(cid:243), en caso de no ser reconocidas las mesadas pensionales desde la ocurrencia de los hechos, que se aplique la prescripci(cid:243)n establecida en el art(cid:237)culo 174 del Decreto 1211 de 1990 donde se establece que este fen(cid:243)meno se configura una vez han transcurrido 4 aæos. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda. El apoderado del Ministerio de Defensa solicit(cid:243) negar las sœplicas con fundamento en los

siguientes argumentos9. Argument(cid:243) que al momento de la muerte del seæor Joaqu(cid:237)n Emiro Arias Castellanos (q.e.p.d.) se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, raz(cid:243)n por la que se reconocieron las prestaciones a que hab(cid:237)a lugar a travØs de la Resoluci(cid:243)n 1493 de 17 de abril de 2000. Destac(cid:243) que el citado seæor al momento de su fallecimiento ten(cid:237)a la calidad de soldado voluntario mas no la de Oficial o Suboficial, por ende, el rØgimen que le resulta aplicable es el de los soldados voluntarios, puesto que el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990 enunci(cid:243) que “a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo”. 1.4 La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, mediante Sentencia de 9 de octubre de 2013, declar(cid:243) la nulidad del acto acusado; orden(cid:243) el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n de sobrevivientes en los tØrminos que establece el art(cid:237)culo 158 del Decreto 1211 de 199011 8 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 1” de abril de 2004, Actor: Concepci(cid:243)n G(cid:243)mez, Radicado No. 070012331000200101619-01, C. P. NicolÆs PÆjaro Peæaranda. 9 Visible a folios 60 a 62 del expediente. 10 Visible a folios 87 a 94 Vto. del expediente.

11 “(…) ART˝CULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarÆn las prestaciones sociales unitarias y peri(cid:243)dicas sobre las siguientes partidas as(cid:237): - Sueldo bÆsico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antig(cid:252)edad. aplicando la prescripci(cid:243)n a las mesadas causadas con anterioridad al 1” de agosto de 2008 y con la correspondiente indexaci(cid:243)n; indic(cid:243) que se deb(cid:237)a dar aplicaci(cid:243)n a los art(cid:237)culos 187, 192 y 195 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; conden(cid:243) en costas a la entidad demandada; y, pidi(cid:243) que se descontara de las sumas adeudadas, la suma cancelada por concepto de compensaci(cid:243)n. Lo anterior con fundamento en lo siguiente. Expres(cid:243) que el Consejo de Estado12 ha encontrado que entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990 para los Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en las mismas circunstancias, existe un trato discriminatorio el cual es violatorio de las garant(cid:237)as constitucionales tales como la igualdad y la seguridad social. Indic(cid:243) que no existe justificaci(cid:243)n vÆlida para que a los beneficiarios de los soldados

voluntarios que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pœblica y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida a los beneficiarios la pensi(cid:243)n de sobrevivientes; es por ello que se ha inaplicado el art(cid:237)culo 8” del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de esta prestaci(cid:243)n, para que en su lugar, se aplique el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990, y con ello se reconozca su pago a favor de los beneficiarios de los Oficiales y suboficiales de la Fuerza Pœblica. Agreg(cid:243) que los anteriores argumentos cobran firmeza cuando se observa que mediante Decreto 2070 de 2003 el Gobierno Nacional dispuso que en el caso de muerte en servicio activo de un soldado profesional, sus beneficiarios tendrÆn derecho al reconocimiento de una pensi(cid:243)n de sobreviviente. Dispuso, de un lado, que como el causante prest(cid:243) el servicio durante 4 aæos, 1 mes y 17 d(cid:237)as, el monto de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes ser(cid:237)a del 50% de las partidas establecidas - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - DuodØcima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representaci(cid:243)n para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el

cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo bÆsico. - Bonificaci(cid:243)n por compensaci(cid:243)n <Partida adicionada por el art(cid:237)culo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> (…)”. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia de 30 de octubre de 2008, Radicado No. 05001233100020000127401, C. P. Dra. Bertha Lucia Ram(cid:237)rez de PÆez. en el art(cid:237)culo 158 del Decreto 1211 de 1990 en la medida en que labor(cid:243) menos de 12 aæos; y por otro, el pago que se efectu(cid:243) por compensaci(cid:243)n por muerte se debe descontar de la suma reconocida. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n. Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelaci(cid:243)n con fundamento los siguientes argumentos: Parte demandante13: La sentencia que profiri(cid:243) el A - quo debe confirmarse salvo el numeral octavo, el cual ordena descontar lo pagado por compensaci(cid:243)n, puesto que no es posible que se manifieste que el acto administrativo que neg(cid:243) la pensi(cid:243)n contar(cid:237)a los principios constitucionales, cuando se evidencia un trato discriminatorio hac(cid:237)a el causante al momento en que se le retira a los beneficiarios tal reconocimiento. Parte demandada14. Seæal(cid:243) que no era posible demandar la Resoluci(cid:243)n 7403 de 28 de septiembre de 2012 puesto que la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica fue definida mediante la Resoluci(cid:243)n 1493 de 17 de abril de

2000 sin que contra Østa se interpusiera recurso alguno, es decir, que qued(cid:243) en firme este acto administrativo. Indic(cid:243) que la Ley aplicable a los beneficiarios del causante es el Decreto 2728 de 1968 y no el Decreto 1211 de 1990 ya que el ascenso p(cid:243)stumo se present(cid:243) juntamente despuØs del fallecimiento. Aleg(cid:243) que no es posible que se le condene en costas, cuando en ningœn momento se actu(cid:243) de mala fe ni mucho menos existi(cid:243) una conducta temeraria. 1.6 Concepto del Ministerio Pœblico15. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporaci(cid:243)n, rindi(cid:243) concepto en el que solicit(cid:243) confirmar la sentencia del A – quo y revocar en cuanto orden(cid:243) al descuento de las sumas recibidas por compensaci(cid:243)n por muerte y conden(cid:243) en costas a la entidad demandada. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: 13 Visible a folios 97 a 105. 14 Visible a folios 167 a 169 15 Visible a folios 202 a 212. Destac(cid:243) que si bien es cierto existe un trato diferenciado entre las prestaciones reconocidas por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas en el Decreto por el Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias; no se puede desconocer que el Consejo de Estado16 ha concluido que en

aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el nœcleo familiar del soldado que fallece en combate es procedente aplicar el œltimo Decreto con el fin de reconocer la pensi(cid:243)n de sobrevivientes. Por lo anterior concluy(cid:243) que es viable inaplicar el art(cid:237)culo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispuso el reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobrevivientes a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicar el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 1990 toda vez que esta normatividad reconoce la citada prestaci(cid:243)n a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pœblica, ya que finalmente al ser ascendido en forma p(cid:243)stuma adquiri(cid:243) el grado de suboficial. Agreg(cid:243) que de acuerdo a lo estipulado en el mencionado marco normativo, la indemnizaci(cid:243)n por muerte del suboficial o del oficial no es incompatible con la pensi(cid:243)n de sobrevivientes, por ello no hay lugar a devolver las sumas que se pagaron por concepto de compensaci(cid:243)n. Finalmente estipul(cid:243) que el A – quo no expuso la raz(cid:243)n para imponer las costas, ya que esta condena deb(cid:237)a ser el resultado de una serie de factores como temeridad y mala fe, raz(cid:243)n por la que se debe revocar en cuanto a esto se refiere.

II. CONSIDERACIONES

Antes de plantear el problema jur(cid:237)dico que deberÆ ser resuelto en esta instancia judicial, es necesario precisar que el argumento de la parte demandada referido a la imposibilidad de realizar el control de legalidad al acto puesto que la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica fue definida mediante la Resoluci(cid:243)n 1493 de 17 de abril de 2000, no serÆ analizado a estas alturas del proceso porque ademÆs de que es una excepci(cid:243)n que debi(cid:243) ser propuesta en la contestaci(cid:243)n de la demanda, no se puede desconocer que el derecho al reconocimiento de la pensi(cid:243)n de sobreviviente es imprescriptible, y por ende, aœn negado puede volverse a solicitar a la administraci(cid:243)n en cualquier tiempo17. 16 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 7 de julio de 2011, radicado 700012331000200400832 – 01, C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 17 Consejo de Estado, Sentencia de 2 de octubre de 2008, Radicaci(cid:243)n N” 25000 2325 000 2002 06050 01 (0363-08), C. P. Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. “(…) Ello por cuanto de un lado, la norma no los excluye sino que el entendimiento en ese sentido ha sido el resultado de una interpretaci(cid:243)n restringida, y de otro, tratÆndose de Problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos tanto por la parte demandante como la

demandada y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si los seæores Herminda Castellanos de Arias y Joaqu(cid:237)n Arias G(cid:243)mez tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensi(cid:243)n de sobreviviente de que trata el art(cid:237)culo 189 del Decreto 1211 de 199018; en caso afirmativo, se debe establecer si los mencionados seæores tienen que devolver las sumas que se les pag(cid:243) por concepto de compensaci(cid:243)n y, ademÆs, si la entidad demandada puede ser condenada en costas. i) De la pensi(cid:243)n de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado profesional en el caso que su muerte se produzca en combate La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atend(cid:237)a el sostenimiento del grupo familiar, dejar(cid:237)a en situaci(cid:243)n de desamparo a los integrantes del mismo. En efecto, con la finalidad de atender dicha contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensi(cid:243)n de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo econ(cid:243)mico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso actos que niegan el reconocimiento de prestaciones peri(cid:243)dicas, tales como pensiones o reliquidaci(cid:243)n de las mismas, para sus titulares que son personas de la tercera edad, ello

se traduce en reclamaciones y controversias que envuelven derechos fundamentales. No puede perderse de vista que la Carta Pol(cid:237)tica garantiza la primac(cid:237)a de los derechos inalienables y Østos prevalecen sobre aspectos procesales. El derecho a la pensi(cid:243)n y su reliquidaci(cid:243)n es un bien imprescriptible e irrenunciable para sus titulares. En el sub examine, al tiempo que como qued(cid:243) expresado en pÆrrafos anteriores, la demanda contra los actos impugnados fue presentada por fuera del tØrmino de caducidad -cuesti(cid:243)n que extraæamente ignor(cid:243) el Magistrado que admiti(cid:243) la demanda y la Sala que la decidi(cid:243)-, sin embargo bajo la motivaci(cid:243)n expuesta precedentemente, su extemporaneidad se torna en una inconsistencia inane, pues en cualquier caso, si no hay caducidad para los actos que reconocen prestaciones peri(cid:243)dicas tampoco la habrÆ para aquellos que las niegan, fundamento que facilita el examen de fondo del asunto propuesto en esta instancia. (…)”. 18 “(…) ART˝CULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acci(cid:243)n de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden pœblico, ser ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. AdemÆs sus beneficiarios, en el

orden establecido en este Estatuto, tendrÆn derecho a las siguientes prestaciones: (…) d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) aæos de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepci(cid:243)n de los hermanos, tendrÆn derecho a que el Tesoro Pœblico les pague una pensi(cid:243)n mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el art(cid:237)culo 158 de este Decreto. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones m(cid:237)nimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestaci(cid:243)n. En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere del concepto de general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil. Lo anterior por cuanto, mientras los herederos de una persona que fallece, son sus descendientes o ascendientes, sin importar el grado de dependencia econ(cid:243)mica con el fallecido, los beneficiarios de pensi(cid:243)n son las personas que se encontraban en situaci(cid:243)n de dependencia de la persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensi(cid:243)n es tambiØn heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son beneficiarios de pensi(cid:243)n. Bajo ese contexto debe decirse, que el Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el rØgimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, en el art(cid:237)culo 8(cid:176) establece algunas prestaciones de

carÆcter econ(cid:243)mico a favor de los soldados que en servicio activo mueren “por causa de heridas o accidente aØreo en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público”. Al respecto, la norma en referencia preceptœa: “(…) ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aØreo en combate o por acci(cid:243)n directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden pœblico, serÆ ascendido en forma p(cid:243)stuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrÆn derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesant(cid:237)a. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misi(cid:243)n del servicio, sus beneficiarios tendrÆn derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo bÆsico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrÆ derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo bÆsico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”. Tal y como se puede observar, la citada normatividad no estipul(cid:243) el derecho de obtener una pensi(cid:243)n de sobrevivientes para l