CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2013-00353-02(3079-15)-2017

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA PROFERIR EL AUTO QUE PONGA FIN AL PROCESO / AUTO QUE PONE FIN AL PROCESO DICTADO POR MAGISTRADO SUSTANCIADOR – Convalidación La Sala encuentra que la providencia de primera instancia fue proferida por la magistrada ponente, lo que merece una referencia a lo expresado en anteriores oportunidades por esta Sala, en asunto similar, porque en relación con los autos que se pone fin al proceso en fecha posterior a la providencia recurrida aquí, se definió por esta corporación que debía ser proferida por la Sala del tribunal y no por el magistrados sustanciador. Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala como convalidada la irregularidad en la medida en que ni las partes ni el Ministerio Público han objeto esa actuación y en atención a corresponder a una nueva legislación, no cualquiera sino un novedoso código con particular transición hacia la oralidad y saneamiento de los principales yerros procesales que no se adviertan oportunamente. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 2 de junio de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1330-13. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Término Para presentar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra previsto en el literal d-) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, so pena de que opere la caducidad, salvo algunas excepciones

legales.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CADUCIDAD – Efectos La caducidad deja sin el derecho de acción a quien deja vencer el respectivo plazo legal, lo que equivale a extinguir el derecho mismo, pues de nada vale derecho alguno si carece de medio de defensa, entonces sin tener acción no puede hablarse de conflicto judicial, por sustracción de materia, tampoco puede haber juez para el conocimiento, quien pueda conocer del reclamo en pretensiones de una demanda y, por lo tanto, de oficio debe rechazar el libelo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 24 de enero de 2007,

C.P.: Ruth Stella Correa Palacio, rad.: 32958.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA – Computo La Sala acoge lo expresado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, atendiendo jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que en materia de desvinculación laboral, cuando se encuentra ejecutada la decisión administrativa, por ser ese el hecho que genera la afectación de los derechos al interesado, es el mismo que determina el término de caducidad para el medio de control en cuestión, porque debe contabilizarse a partir del momento en que se haga efectivo el retiro del servicio. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 25 de noviembre de 2010, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 2224-06.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00353-02(3079-15)

Actor: CANDELARIA PALOMINO PORTELA

Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ - BOLIVAR Asunto: Recurso de Apelación – Excepciones previas Ley 1437 de 2011

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto interlocutorio de 24 de junio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y dio por terminado el proceso. ANTECEDENTES LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio administrativo frente al recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 831 de octubre 3 de 2005, en el cual, la entidad demandada declaró insubsistente a la señora CANDELARIA PALOMINO PORTELA en el cargo de Secretaria de la Escuela Nuestra Señora del Carmen de Barbosa, jurisdicción del citado municipio. Como consecuencia de lo anterior, le solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar ordenar el reintegro de la señora CANDELARIA PALOMINO PORTELA al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, con funciones y requisitos afines, y

condenar a la entidad demandada a pagar a su favor todas las sumas correspondientes a salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con efectividad desde la fecha de la insubsistencia. EL MEDIO DE CONTROL Como se ha indicado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA1, la accionante presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del oficio de insubsistencia del nombramiento en un cargo en escuela del municipio de Magangué y demanda el supuesto acto ficto porque presentó un recurso de reposición el 5 de octubre de 2006 y no se le ha resuelto. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó en síntesis, se condene a la entidad accionada al pago de las sumas dejadas de percibir por todo concepto, como salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. demás derechos de orden prestacional, desde el 3 de octubre de 2005 hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la sentencia en la forma y términos señalados en los artículos 187 y 192 del CPACA.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA

VIOLACIÓN2

En la demanda invocó por violación de la Constitución Política los artículos 2º, 6º, 25, 29, y 125; los artículos 34, inciso 3, 38 y 40, numeral 2 de la Ley 715 de

2001. Como concepto de violación, indicó que la alcaldesa municipal incurrió en desviación de sus atribuciones al interpretar erróneamente el texto de los artículos 34, 38 y 40 de la Ley 715 de 2001, que el acto administrativo de insubsistencia debió ser motivado, previo concepto de la comisión de personal, de donde deduce su disconformidad con la Constitución y la ley, lo cual lo hace objeto de revocatoria directa. Por tanto, la parte demandante consideró que se ha generado un acto administrativo ficto o presunto negativo, que debe ser declarado nulo; en consecuencia acudió al medio de control consagrado en el artículo 138 del Código Administrativo, promoviendo la nulidad y el restablecimiento del derecho del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo guardado por la Alcaldía Municipal de Magangué frente al recurso de reposición y a la vez la nulidad del Decreto de insubsistencia N° 831 de octubre 3 de 2005. Que el trabajo goza de especial protección del Estado, como derecho fundamental; que los nombramientos 2 Folios 3 y 4 del expediente. como las remociones de los servidores públicos deben hacerse con plena observancia de las normas legales, que en consecuencia el acto de insubsistencia debió ser debidamente motivado, que su representada cumplía con todos los requisitos para el ejercicio del cargo y que debió cumplirse con el trámite previsto para oír previamente a la Comisión de personal y ser escuchada la demandante en descargos, antes de desvincularla de su cargo. Consideró que se omitieron los mandatos de la Ley

715 de 2001 sobre incorporación del personal docente y administrativo a las plantas de personal de los Municipios, en el sector educativo. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El apoderado del accionado, el municipio de Magangué, dio contestación a la demanda3, en escrito de discrepancia con las peticiones que en vía judicial efectuó la demandante. Sostuvo el accionado, que el recurso de reposición, presentado el 5 de octubre de 2005, contra el acto administrativo principal no fue interpuesto en debida forma, por cuanto no fue radicado ante el despacho del alcalde municipal sino en la Secretaría de Educación con una firma apócrifa, que la señora Palomino Portela desempeñaba un cargo por contrato de prestación de servicios, que no estaba amparada por ningún régimen especial, que su nombramiento no estaba cubierto por la provisionalidad, que no se encuentra inscrita en carrera administrativa y por tanto podía ser desvinculada en ejercicio de la facultad discrecional del alcalde municipal, y finalmente alegó, que hay caducidad de la acción, debido a que no 3 Escrito visible a folios 61 y ss. del plenario. radicó la demanda dentro del término de ley, es decir, dentro de los cuatro -4meses siguientes a la notificación o ejecución del acto administrativo demandado.

EL AUTO APELADO4

En el curso de la continuación de la audiencia inicial regulada en los artículos 180 y 183 del CPACA, celebrada el 24 de junio de 2015, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Bolívar procedió a declarar probada la excepción previa de

caducidad, considerando que se presentaban las circunstancias de orden legal para decidir sobre las excepciones previas y las que resultaren probadas. Las órdenes del a quo se contrajeron a lo siguiente: (i). -Declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y dar por terminado el proceso, atendiendo a la fecha en que quedó ejecutoriado el acto administrativo demandado y la fecha de radicación de la demanda. (ii).-Conceder el recurso de apelación, sustentado en la misma audiencia por el apoderado de la parte demandante, de acuerdo a lo establecido por los artículos 180 núm. 6 y el 243 del CPACA. Para adoptar esta decisión el Tribunal expuso, entre otros, los siguientes argumentos: En primer lugar, la Sala advierte que se configura la excepción de caducidad de la acción, figura eminentemente objetiva, que determina la oportunidad 4 Visible a folios 112 y s.s del expediente. para interponer la demanda sin consideración de circunstancias subjetivas, es decir, procede aún en contra de la voluntad del titular del derecho, por el simple paso del tiempo, al que se condiciona la posibilidad del ejercicio del derecho. De acuerdo a jurisprudencia del Consejo de Estado,5 se justifica la declaratoria de caducidad de la acción por cuanto “…es necesario poner un límite al derecho de los administrados de discutir la legalidad de las actuaciones de la administración o de reclamar su responsabilidad patrimonial, brindando de esta manera la certeza necesaria a sus decisiones y a su situación ante determinado evento litigioso”.

Que la caducidad se trata de una figura de orden público, de carácter irrenunciable, con la posibilidad de ser declarada de oficio por el juez. También es una carga procesal que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del ejercicio del derecho de acción, término que por regla general se cuenta a partir de la certeza u oportunidad del conocimiento del acto administrativo, como garantía de oportunidad para su controversia. Señaló que, de acuerdo al numeral segundo, literal d) del artículo 164 del CPACA, el término de caducidad fijado para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es de cuatro -4meses contados a partir del día siguiente de la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto administrativo. De igual manera está regulado por el 5 Cita el Auto de 17 de febrero de 2005, Exp. 26905, Sección Tercera y la sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 1389-10, Sección Segunda, Subsección B. artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984). En materia de desvinculación laboral, el término de caducidad para el medio de control en cuestión, debe contabilizarse a partir del momento en que se haga efectiva la afectación de los derechos, esto es, el retiro del servicio6. Concluyó que se encuentra probado que el Decreto 831 de 2005 se ejecutó el mismo día 3 de octubre de 2005, fecha hasta la cual estuvo laborando, de donde se colige que el término de caducidad debe

contabilizarse desde el día 4 de octubre de 2005, por cuanto es con el retiro efectivo del servicio que se materializa la lesión de los derechos aducidos en la demanda. Por tanto, el término para incoar la demanda venció el 6 de febrero de 2006, primer día hábil siguiente al día de vencimiento de los cuatro -4meses siguientes a la ejecución del acto administrativo. Respecto del recurso de reposición, manifestó que el acto administrativo no mencionó su procedencia y que tampoco tiene la vocación de revivir el término de caducidad, por lo que la demanda iniciada ocho -8años después es atemporal. LA APELACIÓN La apoderada de la demandante apeló oportunamente la providencia del a quo; en síntesis, expuso los siguientes argumentos: 6 Ver sentencias de C. de Edo., 25 noviembre de 2010, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 2224-06, M.P. Rafael Vergara Quintero. Y de 27 de octubre de 2011, Exp. 1100-11, Sección Segunda, M.P. Alfonso Vargas Rincón. i)Que la decisión de insubsistencia acusada viola los derechos fundamentales de su representada. ii) Que hubo causales justificadas de fuerza mayor que impidieron presentar la demanda dentro del término, refiriéndose a la presencia en la región de grupos al margen de la ley que intimidaban a las personas para no presentar ninguna clase de demandas o peticiones, lo cual obligó al silencio durante tanto tiempo. iii) Que con base en la sentencia C-792 de 2006

de la Corte Constitucional, el plazo de caducidad no es aplicable al caso, debido a que el silencio de la Alcaldía para resolver el recurso de reposición, que es una manifestación del derecho de petición, da la facultad al administrativo de demandar dentro del plazo o esperar una respuesta de la Administración, lo cual la autoriza para demandar en cualquier tiempo. iv) La apoderada de la demandante solicita al Tribunal que, con base en la jurisprudencia, proceda a revocar la decisión7. TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA En la audiencia inicial, el Tribunal a quo concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado, que fue recibido el 24 de julio de 2015 (fl. 120 vto.). Dando aplicación al artículo 244, numeral 3, del CPACA, la Sala procede a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por la apoderada de la parte demandante, contra el auto interlocutorio de fecha 24 de junio de 2015 (fls. 112 a 7 Recurso sustentado en audiencia inicial, minutos 13:32 a 15:38 del Audio, adjunto a folio 111 del expediente. 115), que declaró probada la excepción de caducidad y la terminación del proceso. CONSIDERACIONES Asuntos previos La Sala encuentra que la providencia de primera instancia fue proferida por la magistrada ponente, lo que merece una referencia a lo expresado en anteriores oportunidades por esta Sala, en asunto similar, porque en relación con los autos que se pone fin al proceso en fecha posterior a la providencia recurrida aquí, se definió por esta corporación que debía ser proferida por la Sala del tribunal y no por el

magistrados sustanciador. Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala8 como convalidada la irregularidad en la medida en que ni las partes ni el Ministerio Público han objeto esa actuación y en atención a corresponder a una nueva legislación, no cualquiera sino un novedoso código con particular transición hacia la oralidad y saneamiento de los principales yerros procesales que no se adviertan oportunamente. 1.- Problema jurídico En el presente caso se trata de dilucidar si se configura la causal de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo a los hechos expuestos por la demandante. La Subsección adoptará la tesis de haber operado el fenómeno de la caducidad toda vez que la demanda 8 Auto de 2 de junio de 2016, exp. 08-001-23-33-000-2012-0012-01, Interno 1330-2013, M. P. William Hernández Gómez se presentó por fuera del término consagrado en el literal d), numeral 2, artículo 164 del CPACA como procede a explicarse: 2.- Plazo para presentar la demanda Para presentar la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra previsto en el literal d-) del numeral 2.º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, so pena de que opere la caducidad, salvo algunas excepciones legales. La caducidad deja sin el derecho de acción a quien

deja vencer el respectivo plazo legal, lo que equivale a extinguir el derecho mismo, pues de nada vale derecho alguno si carece de medio de defensa, entonces sin tener acción no puede hablarse de conflicto judicial, por sustracción de materia, tampoco puede haber juez para el conocimiento, quien pueda conocer del reclamo en pretensiones de una demanda y, por lo tanto, de oficio debe rechazar el libelo. Los fines de la caducidad guardan relación con el desarrollo o aplicación del principio de la seguridad jurídica, propósito para el cual se fijan términos que deben ser racionales y con suficiencia temporal, lo que justifica que la jurisprudencia de esta Corporación señale que «[…] busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso […]»10. 9 En adelante CPACA. Finalmente, al determinar su ámbito de aplicación la propia Ley 1437 de 2011 excluyó de aplicación la parte de ella relacionada con los recursos propios de la actuación administrativa a asuntos discrecionales, como el de esta demanda, expresando en su artículo 2.º que «Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción». 3.- El acto ficto Para los eventos en los cuales es procedente el ejercicio de ciertos derechos, como sucede con el de petición o los recursos legalmente previstos, se puede presentar el silencio de la administración y su omisión puede originar el denominado acto administrativo ficto. No es asunto de liberalidad de las personas lo del acto ficto, es propio de la legalidad definir cuándo se presenta la verdadera omisión para la consecuencia

señalada, porque en otros casos no se producirá tal consecuencia. En la hipótesis de no ser procedente un recurso y tampoco la administración induce a error al interesado señalando como pertinente alguno que se ejerce, no existe la posibilidad del acto ficto, no procede por sustracción de materia. Por el contrario, aceptar la teoría del acto ficto, cuando se interpone sin proceder el recurso, permitiría mantener en forma indefinida el plazo de la caducidad, en contra de la seguridad jurídica, desconoce la naturaleza de la caducidad de institución de orden público, violando la exclusión de la ley en cuanto a las normas sobre la discrecional facultad de «libre nombramiento y remoción», es decir, sería contra ley y los más caros principios procesales. 10 Auto del 24 de enero de 2007, actor Néstor José Duarte Tolosa contra “Corelca S.A.” y otro, radicación No. 20001-2331-000-2005-02769-01(32958), Consejo de Estado, Sección Tercera, Mag. Pte. Ruth Stella Correa Palacio. 3.- El acto demandado La parte demandante, bajo el pretexto de estar sin resolver el improcedente recurso de reposición presentado en contra del Decreto N° 831 de octubre 3 de 2005, por medio del cual se declara la insubsistencia de un nombramiento, considera que se genera un acto administrativo ficto, y le permite mantener vigente el derecho de acción por tantos años como ella hubiera deseado, lo que contraría los fines de la caducidad. Allí lo que resulta evidente es que el acto

administrativo quedó en firme tan pronto se le comunicó a la demandante, es decir, desde que tuvo conocimiento de él y por ello pudo demandarlo, lo que tuvo lugar al menos el día de su ejecución en el año 2005 y, por lo mismo, la demanda presentada en el año 2013 es extemporánea y la providencia del a quo es acertada, no es equivocada.

4. Análisis de lo demostrado en el expediente En primer lugar debe señalarse, que se encuentra probado en el expediente que la señora CANDELARIA PALOMINO PORTELA evidentemente laboró hasta el día 3 de octubre de 2005, fecha de ejecución de la decisión de la administración y en la cual se le comunicó el decreto de insubsistencia, lo que expresa ella misma en su escrito del 5 de octubre de dicho año, interponiendo el improcedente recurso de reposición, del cual pretende inferir una consecuencia no prevista en la ley.

Por lo anterior es que se puede señalar sin hesitación alguna que el acto administrativo que puso fin a la relación, que produce los efectos jurídicos que afectaron a la accionante y por lo mismo el que debió demandar en nulidad y restablecimiento del derecho es el Decreto 831 de octubre 3 de 2005, dentro del plazo de los cuatro (4) meses a los que se hace mención arriba. Sobre la afirmación de una imposibilidad de ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia, el no acudir a demandar por razones de orden público, es manifiesta la orfandad probatoria, ni se intentó siquiera, menos se pudo demostrar ese hecho en el proceso, como para evaluar ahora si tenía la entidad

suficiente de aplazar el vencimiento del plazo legal de caducidad, con lo cual se releva esta Corporación de realizar el análisis en mención. Por otra parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C-115 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara frente al tema de la caducidad advirtió que: “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado. No cabe duda que el legislador está facultado constitucionalmente para establecer un límite para el ejercicio de las acciones y de los recursos, tal como sucede en este caso, siempre y cuando aquél resulte razonable. Por consiguiente, la fijación de términos de caducidad responde como se ha expresado, a la necesidad de otorgar certeza jurídica al accionante y a la comunidad en general, así como para brindarle estabilidad a las

situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, así como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales”. (Negrilla agregada) La Sala acoge lo expresado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, atendiendo jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que en materia de desvinculación laboral, cuando se encuentra ejecutada la decisión administrativa, por ser ese el hecho que genera la afectación de los derechos al interesado, es el mismo que determina el término de caducidad para el medio de control en cuestión, porque debe contabilizarse a partir del momento en que se haga efectivo el retiro del servicio11. Conclusión Por lo anterior, la Sala confirmará el auto de 24 de junio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar y dispondrá devolverle el expediente, pues es claro que la demanda de la referencia fue presentada por la demandante por fuera del término legal previsto para acudir a esta Jurisdicción según las razones consignadas en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, R E S U E L V E 11 Ver sentencias del C. de E., 25 noviembre de 2010, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 2224-06, M.P. Rafael Vergara Quintero. Y de 27 de octubre de 2011, Exp. 1100-11, Sección Segunda, M.P. Alfonso Vargas Rincón. CONFÍRMASE en su integridad el auto de 24 de junio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de

Bolívar, que declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM

HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS