CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2013-00468-02(6650-19)

PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Ley aplicable / PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA – Pérdida de capacidad laboral de al menos el 75% / PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% / APLICACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA FUERZA PÚBLICA – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Se debe señalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se regía por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 1796 de 2000, por el cual se reguló la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. El referido decreto, como ya quedó dicho en precedencia, exigía en su artículo 39, a los Soldados que prestan el servicio militar obligatorio y Soldados Profesionales, un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez. En tal sentido, como el porcentaje de pérdida de la

capacidad laboral asignado al demandante es inferior al requerido, se tiene que no le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación. Sin embargo, el Despacho que sustancia la presente causa no pasa por alto que en distintas ocasiones , y como quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inaplicación del régimen especial que regula la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública por resultar desfavorable en relación con las previsiones del Sistema General de Seguridad Social en pensiones: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de julio de 2009, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 1925-07.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1836

DE 1979 / DECRETO 094 DE 1989 – ARTÍCULO 90 / DECRETO 1091 DE 1995 – ARTÍCULO 65 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433

DE 2004 – ARTÍCULO 30 / DECRETO REGLAMENTARIO 1157 DE 2014 –

ARTÍCULO 2 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 094 DE 1989 –

ARTÍCULO 87

PENSIÓN DE INVALIDEZ EN FAVOR DE SOLDADO PROFESIONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL – Procedencia de su reconocimiento / PENSIÓN DE

INVALIDEZ EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Requisitos

/ RECONOCIMIENTO PENSIONAL CON BASE EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Procedencia De lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: (i) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral; (ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, (iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez. En cuanto al primero de los requisitos, esto es, que hubiese perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se encuentra probado que el demandante cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 52% debido a la pérdida total de la audición en el oído derecho por una causa desconocida y que fue estructurada cuando tenía 24 años en el momento en que prestaba sus servicios como Soldado Profesional al Ejército Nacional. (…). Al verificar si el actor había cotizado por lo menos cincuenta semanas, dentro de los tres años inmediatamente anteriores al

momento en que se produjo su estado de invalidez la Sala encuentra probado, de acuerdo con lo expuesto en Hoja de Servicios 114593 del 10 de diciembre de 2003, que el demandante a la fecha en que experimentó las lesiones «febrero de 2002» contaba con 2 años y 2 meses de servicio en el Ejército Nacional, por tal motivo se entiende que, en su condición de Soldado hizo parte del régimen de cotizaciones previsto para el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares. (…). Para la Sala resulta evidente que el actor satisface el tercer y último de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en este caso de las Fuerzas Militares por más de 50 semanas. Por lo anterior, al haberse comprobado que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En el numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del CPACA , impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del

artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala observa que el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandante, quien formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico. Por consiguiente, se revocará el numeral séptimo que condena en costas a la parte vencida dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. NOTA DE RELATORÍA: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de 2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 4583-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00468-02(6650-19)

Actor: JON FREDY QUINTANA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la

Sección de 15 de octubre de 20201, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del señor Jhon Fredy Quintana contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Jhon Fredy Quintana, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 0757 de 22 de febrero de 2013 por medio del cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que la disminución de la capacidad laboral había sido del 52% por enfermedad común. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez con el 95% de los haberes correspondientes a un Soldado Profesional del Ejército Nacional desde el 6 de agosto de 2003, fecha en que adquirió las lesiones origen de la incapacidad «con fundamento en el artículo 39 del Decreto 4433 de 20044»; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 188,

1 Informe visible a folio 506. 2 Demanda visible a folios 87 a 104 del expediente. 3 El abogado Orlando Lineros Velasco. 4 “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" (…) 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así: El señor Jhon Fredy Quintana estuvo vinculado al Ejército Nacional como Soldado Profesional desde el 12 de agosto de 2001 al 1º de diciembre de 2003, fecha en que fue retirado del servicio por incapacidad psicofísica. Lo anterior por cuanto, de acuerdo con el Informe Administrativo de Lesiones del 22 de marzo de 2002 , sufrió de otitis durante el servicio por causa y 5 razón de este. En virtud de lo anterior, el 4 de octubre de 2012 solicitó a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones del Ministerio de Defensa el reconocimiento de la pensión de invalidez; sin embargo, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa, a través de la Resolución 0757 de 22 de febrero de 2013, le

negó tal pretensión por considerar, concretamente, que no reunía los requisitos establecidos por el Decreto 1796 de 2000 toda vez que la 6 disminución de la capacidad laboral había sido del 52% del 75% requerido. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 53, 209 y 215; Código Sustantivo del Trabajo; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículos 2, 3, 13, 138 y 162; Leyes 100 de 1993, artículo 38; ARTICULO 39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente

artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). PARAGRAFO 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. PARAGRAFO 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. PARAGRAFO 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. 5 Visible a folio 12 del expediente. 6 “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”. 700 de 2001; 923 de 2003; Decretos 1796 de 2000, artículo 36; y, 4433 de

2004. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Está demostrado que el señor John Fredy Quintana fue declarado apto para ingresar al Ejército Nacional y cuando se hallaba prestando servicios como Soldado Profesional, presentó una grave afección auditiva que lo llevo a que fuera tratado por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército, sin embargo, le dejó una incapacidad absoluta y permanente para el desempeño de actividades remunerativas, incluso, un síndrome por el complejo de inferioridad que lo afecta no solo para pretender buscar trabajo, sino para ejercitar los actos de su vida social. Si el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 7 «normativa general y posterior las de carácter militar» permite el reconocimiento de la pensión de invalidez a quien ostente una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, no se entiende porqué la autoridad administrativa demandada negó el pago de esta, si el señor Jhon Fredy Quintana ostenta una disminución de la capacidad laboral del 52%. Como la invalidez a que tiene derecho el demandante debe reconocerse desde el 6 de agosto de 2003, es entendido que en la liquidación de las mesadas pensionales debe sumarse la bonificación especial mensual adicional, puesto que constituye un derecho adquirido que debe respetarse, conforme el artículo 3 del Decreto 717 de 2004 . Sobre el particular se ha 8 referido el Consejo de Estado en sentencia de 19 de junio de 2008 . 9 1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos10: De conformidad con el artículo 39 del Decreto 1796 de 200011, el cual se 7 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…) ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (…)”. 8 “(…) Por el cual se reglamenta el artículo 30, parágrafo 3°, artículo 31 y artículo 33, parágrafo 2° del Decreto-ley 2070 de 200 (…) Artículo 3°. Derechos adquiridos. De conformidad con el artículo 2° del Decreto-ley 2070 de 2003, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto tuvieren causado el derecho a la bonificación especial mensual adicional derivada del Decreto Legislativo 335 de 1992, conservarán este derecho. (…)”. 9 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 19 de junio de 2008, radicado: 25000232500020011166401, C. P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante.

10 Visible a folios 119 a 127 del expediente. 11 “(…) Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las encontraba vigente para el momento en que se retiró el demandante, los soldados profesionales son beneficiarios de la pensión de invalidez cuando son calificados por los organismos médicos con una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 75%, situación que no se evidencia en le presente caso, como quiera que el señor Jhon Fredy Quintana fue calificado por la Junta Médica Laboral con una disminución de la pérdida de la capacidad laboral del 52%, por enfermedad común, es decir, adquirió un porcentaje muy inferior al porcentaje requerido. Tampoco es de recibo el argumento que propuso el demandante, según el cual, es dable la aplicación del Decreto 4433 de 2004 , pues si bien es 12 cierto esta normativa cobija a los militares que adquieran una incapacidad permanente o parcial superior al 50%, también lo es que ésta exige que la incapacidad haya ocurrido en combate, actos meritorios del servicios, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento, restablecimiento del orden público, conflicto internacional o en accidente ocurrido durante la ejecución propia del servicio. Al actor no le es aplicable el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993 , ya que el artículo 279 ibídem exceptuó a los miembros de las

13 14 Fuerzas Militares de su aplicación, por cuanto son beneficiarios de un régimen especial. Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" (…) ARTICULO 39. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por

ciento (95%). PARAGRAFO 1o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional. PARAGRAFO 2o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales. PARAGRAFO 3o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. 12 “(…) Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública (…)”. 13 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)” 14 “(…) ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. (…)”. 1.4. La sentencia apelada15. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 30 de abril de 2019, (i) declaró la nulidad del acto; (ii) ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez de conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de

1993 desde el 4 de octubre de 2009; (iii) dedujo de las sumas causadas 16 con la condena impuesta, lo pagado por concepto de indemnización por la pérdida de la capacidad laboral; y, (iv) condenó en costas a la parte demandada . Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: 17 El demandante satisface los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, además el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%, haber cotizado el sistema de Seguridad Social, en este caso de las fuerzas militares, por más de 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la producción del estado de invalidez: incluso, también acredita los requisitos que exigió la Ley 860 de 2003 , referidos a 50 semanas dentro de los últimos años 18 inmediatamente anterior a que se produjo el estado de invalidez. Por lo tanto, es dable el reconocimiento de la pensión de invalidez desde el 4 de octubre de 2012, por efectos de la aplicación trienal , con el 45% del 19 salario que haya devengado un soldado profesional más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que en ningún caso el monto de la referida prestación pensional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Por último, se debe descontar sobre las sumas causadas con la condena impuesta, el descuento de lo pagado demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la capacidad psicofísica, toda vez que

como lo ha sostenido en forma consistente la jurisprudencia del Consejo de Estado , la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese 20 mismo motivo comparten su causa eficiente, esto es, la merma de la capacidad psicofísica de los miembros de la fuerza pública lo que implica en 15 Visible a folios 339 a 446 vto. del expediente. 16 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…) ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (…)”. 17 Aclarado mediante auto de 31 de julio de 2019. 18 “(…) Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 1º. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. (…)”. 19 El demandante presentó la solicitud el 4 de octubre de 2012. 20 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 8 de abril de 2010, número interno: 081-2019. la práctica que su reconocimiento simultánea constituya una doble

compensación. 1.5 El recurso de apelación21. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: En su sentir, no es dable el reconocimiento de la pensión de invalidez en los términos dispuestos por el aquo, pues no se tuvo en cuenta, de un lado, el régimen especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y que están exentos de la aplicación de la Ley 100 de 1993; y de otro, que el demandante no logró superar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido en el Decreto 94 de 1989 modificado por el Decreto 1796 de 2000, esto es, el 75%, por tanto, no cumple con los requisitos para acceder a dicha prestación. Se dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 52% por una disminución auditiva, con fundamento en el régimen de las Fuerzas Militares, sin embargo, esta disminución en el régimen general le permite desempeñar diferentes actividades de la vida civil.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con las exposiciones que obran en el recurso de apelación, establece la Sala como problema jurídico el siguiente: Si el señor Jhon Fredy Quinta tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos establecidos en el Decreto 1796 de 2000, pese a que no acreditó la totalidad de los requisitos; o, en su defecto, la Ley 100 de 1993, aun cuando esta normativa no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social; v) de la Indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública; y, vi) del caso en concreto. i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de 21 Ver folios 451 a 460 del expediente. determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y

como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento. Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”. Posteriormente, el Decreto 1796 del 200022, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: 22 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.”

“(…) ARTICULO 38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL

PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALE