CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2013-00475-01(2450-14)-2017

CADUCIDAD – Medio de control de nulidad y restablecimiento / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – 4 meses a partir de la notificación del acto demandado / ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL – Improcedencia de recursos / MEDIO DE CONTROL – Opera caducidad Contra los actos administrativos que declaran insubsistente un nombramiento de un empleado público, no proceden los recursos en la vía gubernativa, y en consecuencia, el término de caducidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para esta clase de actos, debe contabilizarse a partir del momento en que se ejecutó el mismo. el acto administrativo demandado se ejecutó el 31 de agosto de 2005; el término de caducidad para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a contabilizarse desde el 1 de septiembre de 2005 y hasta el 1 de enero de 2006. No obstante, se observa que la señora Nebis Esther Solórzano Camargo presentó la demanda el 18 de junio de 2013, esto es, 7 años, 6 meses y 18 días después de fenecido el término establecido en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por esta razón la Sala confirmará el auto de 11 de marzo de 2014, proferido el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 739 DE 2005 / ARTICULO 164 DE LA LEY 1437

DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00475-01(2450-14)

Actor: NEBIS ESTHER SOLÓRZANO CAMARGO Demandado: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ (BOLÍVAR) Tema: Apelación auto–Ley 1437 de 2011Caducidad Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 11 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES Mediante Decreto 739 de 16 de agosto de 20051, el Alcalde de Magangué (E), declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nebis Esther Solórzano Camargo del cargo de secretaria, nombrada en provisionalidad.

Inconforme con la decisión, a través de escrito de 19 de agosto de 20052, la señora Nebis Solórzano interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo que la declaró insubsistente. Desde la interposición del recurso de reposición y hasta la presentación de la demanda transcurrieron siete (7) años, nueve (9) meses y veintinueve (29) días, sin que la entidad demandada se pronunciara respecto a dicho recurso. 1.1 Trámite procesal

Mediante escrito de 18 de junio de 20133, el apoderado de la parte demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Magangué, ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena. A través de proveído de 3 de julio de 20134, el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cartagena, remitió el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar que carecía de competencia para conocer del asunto. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 9 de octubre de 20135, admitió la demanda y corrió traslado a la parte demandada para que contestara la misma. Con escrito de 2 de diciembre de 20136, el Municipio de Magangué contestó la demanda y propuso la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentado por la señora Nebis Esther Solórzano Camargo. 1 Fs. 12 2 Fs. 13 y 14 3 Acta de reparto de 18 de junio de 2013 ( fl.40) 4 Fs. 42 a 44 5 Fs. 48 a 51 6 Fs. 58 a 65 El 11 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar celebró audiencia inicial en la cual dispuso no tener como contestada la demanda por considerar que el apoderado del Municipio de Magangué no acreditó la facultad de representación judicial. No obstante, declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Nebis Esther Solórzano Camargo.7

1.2 La providencia recurrida Mediante auto de 11 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar indicó que el término de caducidad para demandar el acto que desvincula a un funcionario, se debe contar a partir del momento en que se hace efectivo su retiro del servicio. Argumentó que en este caso, el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, empezó a correr desde el 17 de agosto de 2005, es decir, a partir del día siguiente a la ejecutoria del acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante. El a quo indicó que el Decreto 739 de 20058, no señaló la oportunidad para interponer los recursos en sede gubernativa, razón por la que el recurso de reposición presentado por la parte demandante, no revivió el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Consideró que el acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la no resolución del recurso de reposición de 19 de agosto de 2005, no es razón suficiente para demandar en cualquier tiempo. 1.3 Del recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la decisión contenida en el auto de 11 de marzo de 2014, y en su lugar se continúe el trámite procesal correspondiente. Señaló que la entidad demandada tenía la capacidad técnica y financiera para dar respuesta al recurso de reposición y no lo hizo en su respectiva oportunidad. 7 Fs. 78 a 82 8 “Por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento a la señora Nebis Esther Solórzano Camargo como

secretaría del Municipio de Magangué.” Adujo que al momento de la declaratoria de insubsistencia, los funcionarios que laboraban en el gabinete Municipal de Magangué, se encontraban judicializados por paramilitarismo, y la razón por la que no acudió directamente a la jurisdicción, se debió a la situación de orden público que vivía el Municipio.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema jurídico La Sala determinará si la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por la señora Nebis Esther Solorzano Camargo se presentó dentro del término establecido en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9.

Para resolver el caso sub judice, la Sala hará las siguientes precisiones: (i) De la caducidad (ii) De la improcedencia de los recursos contra los actos administrativos discrecionales (iii) Caso concreto 2.2 De la caducidad La caducidad, es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley. Sobre el término para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2º del literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 consagra: “La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: 9 “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) d) Cuando se

pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (..)” (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales (…)”. Por su parte, esta Sala en sentencia de 2 de marzo de 2017 (C.P. César Palomino Cortés)10 estableció: La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. (…)” 2.3 De la improcedencia de los recursos contra los actos administrativos discrecionales. El artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, estableció la improcedencia de los recursos contra los actos administrativos de carácter general, de trámite, preparatorios y discrecionales, lo que permite concluir a prima facie, que contra estos no puede predicarse la configuración del

fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo, pues utilizar un medio de impugnación que es improcedente, equivaldría a no interponerlo. Respecto a la improcedencia de los recursos de la vía gubernativa contra los actos administrativos discrecionales, esta Sala se ha pronunciado, así12: “(…) 10 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lília Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). 11 Artículo 75. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa. 12 Sentencia de 2 de marzo de 2017. MP CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 13001-23-33-000-201300224-01(2663-14) Conforme a lo anterior, se concluye que contra los actos de nombramiento y remoción, como lo es el acto que declara la insubsistencia, y cuyo cumplimiento solo requiere la ejecución del acto, no procede la interposición de los recursos de la vía gubernativa, por expresa prohibición legal, tal y como se dejó visto, de tal suerte que lo viable para estos casos, es que el interesado acuda durante el término que la ley dispone ante la jurisdicción, para demandar la decisión que considera afecta su situación jurídica. (…)” Es claro entonces, que contra los actos administrativos que declaran insubsistente un nombramiento de un empleado público, no proceden los recursos en la vía gubernativa, y en consecuencia, el término de caducidad para interponer el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho para esta clase de actos, debe contabilizarse a partir del momento en que se ejecutó el mismo. 2.4 Caso concreto El Alcalde del Municipio de Magangué (E), declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nebis Esther Solórzano Camargo, mediante Decreto 739 de 2005, como secretaria, en provisionalidad. Con escrito de 19 de agosto de 200513, la parte demandante interpuso recurso de reposición, por considerar que la administración pública no motivó el acto que la declaró insubsistente del cargo. En el caso sub examine, la Sala observa que se presentan dos situaciones: (i) la fecha del recurso de reposición no concuerda con el sello de recepción de la Secretaría de Educación del Municipio de Magangué, situación que a todas luces comporta una irregularidad en la presentación del recurso; y (ii) el retiro no se hizo efectivo el 16 de agosto de 2005, como lo señaló la parte demandante, sino hasta el 31 de los mismos, tal y como observa en la liquidación de nómina de las acreencias laborales de la señora Nebis Esther Solórzano Camargo14, razón por la que la Sala estima que el recurso se tendrá como no presentado; dicho esto, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe contabilizarse a partir del momento en que se hizo efectivo el retiro del servicio de la demandante y no, en la fecha de expedición del acto administrativo. 13 Fs. 13 y 14 14 Folio 26 Para la Sala resulta reprochable la conducta del apoderado judicial de la parte

demandante, toda vez que con su comportamiento desvirtuó la presunción de buena fe que deben garantizar las actuaciones de las partes frente a las autoridades judiciales y administrativas de conformidad con lo establecido en los numerales 4º y 5º del artículo 3 del CPACA15, en consecuencia la Sala ordenará que se adopten la medidas pertinentes para determinar la veracidad de los documentos que aportó la parte demandante en el proceso de la referencia, en el sentido de oficiar a los órganos competentes para que realicen las investigaciones del caso. Ciertamente, el acto administrativo demandado se ejecutó el 31 de agosto de 2005; el término de caducidad para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a contabilizarse desde el 1 de septiembre de 2005 y hasta el 1 de enero de 2006. No obstante, se observa que la señora Nebis Esther Solórzano Camargo presentó la demanda el 18 de junio de 2013, esto es, 7 años, 6 meses y 18 días después de fenecido el término establecido en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por esta razón la Sala confirmará el auto de 11 de marzo de 2014, proferido el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE PRIMERO: Se confirma el auto de 11 de marzo de 2014, proferido por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen, para que haga lo pertinente.

TERCERO: Por Secretaría, compúlsense copias a la Fiscalía General de la Nación para que realice las investigaciones pertinentes por el presunto delito de fraude procesal dentro 15 Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. (…)4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.

5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. del proceso de la referencia.

CUARTO: Por Secretaría, compúlsense copias al Consejo Superior de la Judicatura -Sala Disciplinariapara que realice las investigaciones pertinentes sobre la presunta conducta disciplinaria del apoderado judicial de la parte demandante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM/DCSG