CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2013-00569-01(4326-15)-2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS DE DOCENTE OFICIAL – Cómputo / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS – Aplicación En ambos casos la entidad incurrió en mora de más de un año en expedir el correspondiente acto de liquidación, de manera que en atención a la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, ante la ausencia de pronunciamiento o resolución tardía por parte de la administración, el término inició a partir de la fecha de radicación de la solicitud de liquidación de cesantías definitivas, es decir, 15 días hábiles que tiene la entidad para expedir el acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), más 10 días hábiles que corresponden término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, que al vencerse causaran la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Por lo anterior, el período de mora en que incurrió la entidad demandada es superior al establecido por el tribunal de instancia que efectuó el conteo a partir de la ejecutoria de los actos administrativos de reconocimiento; sin embargo, en virtud del mandato constitucional de no desmejorar la condición del apelante único prevista en el artículo 31 de la Carta Política, en esta caso el FOMAG, no se le puede imponer una sanción que supere

el lapso por el cual fue condenado. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017. Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007,

C.P.: Jesús María Lemos Bustamante, rad.: 2000-02513-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 1 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 76 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 87

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Naturaleza jurídica / SANCIÓN MORATORIA – No es una prestación accesoria a las cesantías La sanción moratoria por el incumplimiento en el pago oportuno de las cesantías, no es accesoria a la prestación social, por cuanto es de carácter excepcional y

solo tiene lugar por disposición de la normativa que la contempla, la cual tiene por objeto procurar que el empleador reconozca y entregue de manera oportuna la prestación reconocida y en su defecto sancionarlo; de manera que la sanción es una sola, con lo cual se materializa la finalidad de la norma, sin que pueda imponerse dos veces al FOMAG, entidad responsable del pago de las prestaciones sociales, cuyos recursos provienen de la Nación. SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN – Incompatibilidad / INDEXACIÓN – Naturaleza jurídica / INDEXACIÓN – No procede La jurisprudencia de la sección segunda de esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado la incompatibilidad entre la indexación y la sanción moratoria, al considerar que esta última no es un derecho laboral, sino una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, por lo que, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, en tanto, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo, razón por la cual, en la parte resolutiva se revocara el numeral 4 de la providencia controvertida, toda vez que no hay lugar a indexar el valor de la condena. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 2000-0251301.

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS – No sujeto a

disponibilidad presupuestal De otro lado, no encuentra la Sala de recibo los argumentos del FOMAG, relativos a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías pretendidas siempre que haya disponibilidad presupuestal, por cuanto, la Corte Constitucional en sentencia C428 de 1997, estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 344 de 1996, y para tales efectos, lo declaró condicionalmente exequible con excepción de las expresiones “reconocerse y liquidarse y”, bajo el entendido de que la gestión administrativa, no puede depender exclusivamente de la apropiación presupuestal, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, en cuanto la mora causa grave daño a los trabajadores y compromete disciplinariamente a los servidores públicos responsables de ella. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C428 de 1997, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo En el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo controvertido, se condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Al respecto, la Sala reitera lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente

aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de enero de 2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 4583-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00569-01(4326-15)

Actor: HARRY ANTONIO DÍAZ MENA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria – Docente – Aplicación de la Ley 1071 de 2006. - Confirma la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda

FALLO SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Harry Antonio Díaz Mena, consistente en el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago no oportuno de las cesantías definitivas reconocidas mediante las Resoluciones 4607 de 21 de diciembre de 2010 y 2648 de 13 de julio de 2013, proferidas por el Secretario de Educación Distrital de Cartagena, de conformidad con la Ley 244 de 19962 modificada por la Ley 1071 de 20063.

II. ANTECEDENTES 1 En adelante FOMAG. 2«Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.» 2.1. La demanda

2. El señor Harry Antonio Díaz Mena en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 5 de septiembre de 20134 contra la Secretaría de

Educación Distrital de Cartagena de Indias y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.1.1. Pretensiones a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SED-2013-RE700 del 12 de febrero de 2013, mediante el cual la asesora código 105 grado 47 del Grupo de Asesoría Legal Educativa de la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas5. b. En consecuencia de la anterior decisión, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas por el período en el que laboró como docente nacional (jornada mañana) y nacionalizado (jornada tarde), respectivamente. c. Igualmente, solicitó la indexación de las sumas reconocidas a su favor, y los intereses comerciales y moratorios. 2.1.2. Fundamentos fácticos.- 4 Según se observa a folio 1 del expediente. 5 Establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. a. El demandante señaló6 que laboró para el Distrito de Cartagena – Secretaría de Educación, así: - Docente nacional –jornada mañana-: Nombrado a través de la Resolución 10340 del 24 de noviembre de 1976, cuyo último lugar de prestación de servicios fue la institución educativa Nuestra Señora del Perpetuo Socorro. - Docente nacionalizado -jornada tarde-: Nombrado por medio del Decreto 353 del

17 de marzo de 1981, cuyo último lugar de prestación de servicios fue la institución educativa República de Líbano de Cartagena. b. Indicó que por medio del Decreto 1121 de 24 septiembre de 2009, expedido por el Secretario de Educación Distrital fue retirado del servicio, según la entidad demandada por razón de su inasistencia laboral, y no en virtud de la pérdida de capacidad laboral del 76% dictaminado por la Organización Clínica General del Norte, que le imposibilitó ejercer su profesión. c. Manifestó que sus cesantías definitivas le fueron reconocidas a través de los siguientes actos administrativos: - Resolución 4607 del 21 de diciembre de 2010, proferida por el S.E.D7 de Cartagena, en la que se ordenó cancelar la suma de $58.902.215 por el lapso laborado como docente nacionalizado, y su notificación personal se efectuó el 12 de enero de 2011. - Resolución 2648 del 13 de julio de 2011, expedida por la misma autoridad, en la que se ordenó girar el valor de $7.770.546 correspondiente al período en que ejerció como docente nacional, y su notificación se realizó mediante edicto del 7 de octubre de 2011. d. Finalmente indicó que respecto de los valores liquidados a través de los actos administrativos señalados en precedencia, la secretaría de educación territorial 6 Folios 1 a 6 del proceso de origen. 7 Secretario de Educación Distrital. envió la orden de pago a La Fiduprevisora S.A. el 30 de agosto de 2012, y solo

hasta el 24 de octubre de 2012 se efectuó la cancelación; por ende, el 12 diciembre de la misma anualidad, formuló una petición ante la secretaría distrital con el fin de obtener la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la obligación por parte del empleador, la cual fue resuelta desfavorablemente a través del acto administrativo acusado. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones8: artículos 13, 25, 29 y 46 de la Constitución Política y Ley 1071 de 2006.

4. Adujo que el acto demandado adolece de nulidad por desconocimiento del debido proceso del actor, quien se encuentra en debilidad manifiesta y es una persona de la tercera edad que sufría de quebrantos de salud para la fecha en que fue retirado del servicio por medio del Decreto 1121 del 24 de septiembre de 2009, el cual además fue expedido con falsa motivación, puesto que la razón para separarlo del servicio fue su supuesta inasistencia y no su condición de invalidez.

5. Manifestó que cuando solicitó el retiro de sus cesantías definitivas, estas le fueron retenidas bajo el argumento de una acreencia del demandante con la secretaría de educación, correspondiente a tiempos no laborados que le fueron pagados, cuando lo que en realidad existió fue una vulneración de los derechos al trabajo, la seguridad social, la dignidad humana, igualdad y el mínimo vital.

6. En igual sentido, señaló que las razones plasmadas en la decisión administrativa controvertida al negar la sanción moratoria no se relacionan con el

origen de la misma penalidad, sino con un trámite institucional que no puede entrelazarse con un derecho prestacional, de manera que también transgredió el artículo 5 de la Ley 1071 de 20069, en tanto superó el plazo de los 45 días hábiles 8 Folios 3 y 4 del proceso de origen. 9«Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. para el pago de las cesantías definitivas, pues la administración incurrió en un retardo de más de un año después de la firmeza de ambos actos de reconocimiento, lo cual evidenció mala fe del empleador. 2.1.4. Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias – Contestación de la demanda.

7. Se opuso a las pretensiones de la demanda10, para lo cual indicó frente a los hechos, que el retiro del actor obedeció a que como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, le era imposible asistir a atender las jornadas en los respectivos cargos de docente de cada uno de los planteles académicos, y pese a

ello, continuaba percibiendo las asignaciones salariales, cuya devolución y/o autorización de descuento de las mesadas pensionales le fue solicitada por medio del Oficio 2010-SED-EE-4617 del 6 de julio de 2010 y requerida a través de otro expedido el 13 de abril de 2011 con radicación 2011-SED-9025, pues se generó un enriquecimiento injustificado. Ante la negativa táctica del titular, se remitió a La Fiduprevisora S.A. la orden de pago de los dos emolumentos reconocidos – cesantías-, el 30 de agosto de 2012.

8. Argumentó que la negativa de la sanción moratoria no es una decisión desacertada y en modo alguno desconoció los derechos fundamentales invocados, dado que la Secretaría de Educación Distrital actuó de buena fe que se presume a favor de la entidad demandada, toda vez que pretendía que el accionante se pronunciara frente al reintegro de las sumas no debidas, de modo que resulta ilógico sancionar a la administración, en tanto no procedió de forma caprichosa ni con el fin de evadir obligaciones laborales, sino que existió una razón que justificó su dilación11.

9. Alegó la falta de integración del litisconsorcio necesario, al considerar que existe una relación jurídica sustancial entre la Secretaría de Educación del Distrito de Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto

en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 10 Folios 51 a 68 del proceso de origen. 11 Citó como jurisprudencia para señalar que la sanción moratoria no opera de forma automática e inexorable, pues deberá demostrarse que el empleador actuó de mala fe, las siguientes sentencias: 3324 de 2008 de la Corte Suprema de Justicia y del 10 de febrero de 2011 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, dentro del proceso con radicación 2005-021560. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Cartagena y el FOMAG, en razón a que este último es el que contiene los recursos para el desembolso de las prestaciones sociales de los docentes, los cuales son administrados y manejados por la fiduciaria contratada para el pago de las prestaciones económicas reconocidas mediante los actos administrativos proferidos por la secretarías de educación territoriales, razón por la cual, es necesaria su vinculación al proceso para que se pronuncie frente a las pretensiones del demandante. 2.1.5. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda.

10. El FOMAG fue vinculado al proceso mediante auto de 11 de junio de 201412, proferido por la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de

Decisión 003.

11. Frente a las pretensiones de la demanda consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales13, sin que la mora sea imputable a la

entidad que representa, por cuanto el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento con sujeción expresa a la ley, atendiendo al turno de atención y disponibilidad presupuestal, el cual se llevó a cabo adecuadamente a través de la Fiduciaria La Previsora S.A, en garantía del principio de igualdad.

12. Expuso que la sanción establecida en la Ley 1071 de 200614, no es procedente para el caso específico de los docentes, en tanto la misma no se encuentra contemplada por la Ley 91 de 198915 y el Decreto 2831 de 200516, disposiciones especiales que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, y a través de las cuales se señala que el pago de dicha prestación está sujeto a la disponibilidad presupuestal. 12 Folios 92 a 94. 13 Folios 109 a 118 del proceso de origen. 14 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 15«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 16 «Por el cual se reglamenta el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y se dictan otras disposiciones.»

13. Argumentó que en virtud del principio de interpretación restrictiva de la norma no es posible extender la aplicación de una sanción prevista en una norma general, para un procedimiento que se encuentra regulado en una disposición

especial que no la consagra, como es el caso de la sanción moratoria.

14. Propuso las que denominó excepciones, la actuación de la entidad bajo el principio de la buena fe, en tanto de conformidad con la sentencia T-475 de 199217, se adoptó un comportamiento leal durante todos los trámites efectuados por el demandante y en cumplimiento de las normas que regulan la aludida prestación social.

15. Indicó que se configuró una inexistencia de la obligación, como quiera que el auxilio de cesantías del accionante fue liquidado con arreglo a la normatividad legal y reglamentaria aplicable a los derechos prestacionales del docente y con observancia de las pautas jurisprudenciales vigentes al momento de la expedición del acto acusado.

16. Finalmente, alegó la caducidad de la acción en atención a que el auxilio de cesantías no es una prestación periódica, por lo que está sujeto al término de prescripción de 4 meses, y la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal.

2.1.6. Audiencia Inicial.

17. El Tribunal Administrativo de Bolívar en Audiencia Inicial celebrada el 19 de febrero de 201518, una vez efectuado el saneamiento del proceso, denegó la excepción de caducidad de la acción, bajo el argumento de que si bien no se allegó prueba de la notificación del acto acusado, asumió que el actor conoció del mismo en la fecha de su expedición, por lo que el término de los 4 meses que establece la norma para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, inició desde el 13 de febrero y finalizó el 13 de junio de 2013. En tal

sentido, debido a que la solicitud de conciliación se presentó el 7 de junio de 2013, 17 M.P..: Eduardo Cifuentes Muñoz. 18 Folios 122 a 127. se interrumpió el término faltando 7 días para que feneciera, por ende, dado que la respectiva constancia fue emitida el 3 de septiembre de 2013, y la demanda presentada el 5 de septiembre de la misma anualidad, se concluyó que la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal. 2.1.6.1 Hechos relevantes en la fijación del litigio.

18. De conformidad con la demanda y con su contestación, los hechos en los que están de acuerdo las partes son los siguientes19: «1. El señor Harry Díaz Mena laboró para la Alcaldía de Cartagena – Secretaría de Educación Distrital de Cartagena como docente nacionalizado en el IE República de Líbano de Cartagena y docente nacional en la IE Nuestra Señora del Perpetuo Socorro hasta el 24 de septiembre de 2009.

2. Que fue retirado del servicio mediante Decreto 1121 de 2009.

3. Mediante Resolución 4607 de 21 de julio de 2011 (sic)20 se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas al docente en su vinculación de docente nacionalizado.

4. Mediante Resolución 2648 de 13 julio de 2011 se le reconoció y pagó de las cesantías definitivas al docente en su vinculación nacional.

5. El valor de las cesantías definitivas del señor Harry Antonio Díaz Mena fue enviado

por la Secretaría de Educación Distrital a la Fiduprevisora el 30 de agosto de 2012 y pagado el 24 de octubre de 2012.

6. El 12 de diciembre de 2012 el señor Harry Antonio Díaz Mena presentó ante la Secretaría de Educación solicitud de pago de la sanción moratoria, por el pago extemporáneo de sus cesantías definitivas, para lo que la entidad emitió el oficio SED2013-RE-700 denegando dicha solicitud.»21

III. SENTENCIA APELADA. 19 Folio 124. 20 La fecha correcta es, 21 de diciembre de 2010. 21 Folio 124 del proceso de origen.

19. El Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo de 10 de julio de 201522 consideró que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado23, en virtud del principio de favorabilidad y de igualdad material, los docentes tienen derecho a que se les aplique la Ley 244 de 199524 subrogada por la Ley 1071 de 200625; por consiguiente, no solo son destinatarios de la sanción moratoria pretendida, sino también del reconocimiento y pago de la misma en los plazos establecidos en la disposición que la regula, es decir, que no puede ser en cualquier momento y sin consideración alguna a la finalidad para la cual fue creada la prestación social, por relacionarse con el sustento del ex empleado.

20. En ese orden de ideas, el a quo expuso que está claramente demostrado que la administración incurrió en la sanción moratoria consagrada en la ley por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas en favor del actor, por cuanto del material probatorio se observó que las Resoluciones 4607 de 21 de diciembre de

2010 y 2648 de 13 de julio de 2011 quedaron ejecutoriadas los días 20 de enero de 2011 y el 18 de octubre de 2011 respectivamente, por lo que, la administración tenía hasta el 23 de marzo y 23 de diciembre de la misma anualidad para efectuar el pago; sin embargo, solo fueron canceladas hasta el 24 de octubre de 2012, esto es, con 582 y 306 días de retardo, contrariando los términos perentorios previstos en la Ley 244 de 199526.

21. Argumentó que si bien el distrito de Cartagena reconoce que demoró el pago de las cesantías en razón a que estaba pendiente un supuesto trámite de devolución de salarios pagados al docente en periodos no laborados con ocasión del requerimiento que se le hizo a través del Decreto 1121 de 24 de septiembre de 2009, dichas razones no justifican su omisión bajo la premisa de haber actuado bajo la presunción de buena fe, por cuanto, en primer lugar, en ninguno de los apartes del decreto se ordenó que las gestiones a realizar para lograr el reintegro de los presuntos dineros pagados en exceso se efectuarían sobre las cesantías del actor sino sobre sus mesadas pensionales, y en segundo, en tanto supeditar el procedimiento consagrado para el reconocimiento y liquidación de la prestación 22 Folios 484 a 505 del expediente. 23 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 21 de mayo de 2009, dentro del proceso con Rad.

2004-0069-02 (0859-08), C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez.

24 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 25 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 26 23 ibídem. social, no es el medio idóneo para ventilar la devolución de las sumas adeudadas por otros conceptos, dada la naturaleza del auxilio del cesante que constituye no solo un derecho adquirido para el servidor público, y además la finalidad es servir de sustento a la terminación de la relación laboral.

22. Igualmente, el tribunal enfatizó en que pese a que la administración retiró al actor del servicio en el 2009, por no encontrarse en condiciones física y mentalmente aptas para la docencia, una vez analizada la hoja de vida allegada al expediente, se evidenció que la secretaría de educación de Cartagena

(empleador), desde el 2001 tuvo conocimiento de la progresiva pérdida de capacidad laboral (actas de calificación de invalidez del 16 de julio de 200165,28%, 14 de agosto de 2002-76,63%, y 4 de marzo de 2008 -76,20%); por lo que que se pudo prever desde mucho antes a la fecha en que fue separado del cargo de docente, la imposibilidad del demandante para asistir a sus labores, y no obstante ello, le continuaron pagando sus salarios, por lo que no era de recibo que posteriormente le retuvieran las cesantías por una situación que era previsible

para el empleador, como tampoco lo era el argumento relativo a la disponibilidad presupuestal de la entidad, por encontrarse obligada a mantener disponibles los recursos para atender tales obligaciones laborales.

23. Así las cosas, declaró la nulidad del acto acusado, en la medida en que desconoció el derecho del actor a que se le reconozca y pague la aludida prestación social en los términos de ley. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, equivalente a un día de salario por cada día de mora, así: i) Desde el 24 de marzo de 2011 hasta el 24 de octubre de 2012, respecto de las cesantías definitivas liquidadas al actor a través de la Resolución 4607 de 21 de diciembre de 2010 en su calidad de docente nacionalizado. ii) Desde el 24 de diciembre de 2011 hasta el 24 de octubre de 2012, respecto de las cesantías definitivas liquidadas por medio de la Resolución 2648 de 13 de julio de 2011 en su calidad de docente nacional.

24. Finalmente, ordenó el ajuste del valor de la condena en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, según lo dispuesto por el artículo 365 y 366 del Código General del Proceso.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

25. La apoderada judicial del FOMAG manifestó27 que el a quo incurrió en error al

solucionar el caso del asunto, en tanto no pueden generarse intereses moratorios y/o indexación alguna, toda vez que la suma que se le reconoció y pagó al demandante fue producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto, de acuerdo al principio de igualdad y debido a que no se cuenta con los recursos suficientes para el pago de todas las prestaciones que se encuentran en trámite.

26. Por consiguiente, adujo que la disponibilidad presupuestal es completamente fundamental para la Fiduciaria La Previsora S.A. como ente administrador de los recursos del fondo, por cuanto a partir de ella es que se efectúan las asignaciones prestacionales de acuerdo al estricto turno de radicación de los actos expedidos por las secretarías de educación, y bajo ese entendido no puede endilgársele una negligencia al FOMAG.

27. Adicionalmente a ello, señaló que para el caso específico de los docentes, las reclamaciones de cesantías se rigen por lo la Ley 91 de 198928 y el Decreto 2831 de 200529, que constituyen un procedimiento especial diferente al estipulado en la Ley 244 de 199530 modificada por la Ley 1071 de 200631, en tal virtud, no se puede pretender la aplicación extensiva de una penalidad establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado por una disposición especial. 27 Según se observa a folios 508 a 512 del expediente. 28«Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 29«Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56

de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 30 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 31 «Por medio d