CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2014-00072-01(0102-21)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN

POR EL TRABAJO CUMPLIDO - Acreditación / DOCENTE ESCUELA

DISTRITAL

[Q]uien demande, tiene la obligación de desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.(…) [s]i bien no es posible determinar con certeza que la demandante prestó de forma personal sus servicios en algunos apartes de los periodos citados, estima esta Corporación que por la naturaleza del vínculo contractual, dicha prestación sí fue personal por (i) tratarse de un contrato intuito personae, (ii) por la vinculación legal y reglamentaria de la que fue objeto a través de la Resolución No. 426 del 04 de mayo de 1994, (iii) y por los documentos aportados, como órdenes de trabajo, actas de delegación de funciones, entre otros. (…) [L]a vinculación de la docente bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al

igual que los docentes empleados públicos; (i) se somete permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia del distrito de Cartagena y la institución educativa Los Chulianes, por lo que carece de autonomía en el ejercicio de sus funciones; (ii) cumple órdenes por parte de sus superiores jerárquicos; y (iii) desarrolla sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico del referido establecimiento educativo estatal en el que trabaja. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la procedencia de tener en cuenta el tiempo en que se labora mediante órdenes de prestación de servicios, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de conjueces, acción de tutela del 29 de abril de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2020-05252-00. Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-33000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P Hernando Herrera Vergara.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR SALARIOS Y PRESTACIONES –

Configuración / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE DERECHOS PENSIONALES

[E]n lo referente a la reclamación de los emolumentos salariales y prestacionales, se evidencia que se encuentran prescritos, por cuanto, la accionante pretende el reconocimiento de un relación laboral desde el 01 de febrero de 1991 hasta el 03 de mayo de 1994, e interpuso la reclamación administrativa el 04 de octubre de 2012, fecha en la cual transcurrieron más de tres (3) años para presentar la petición correspondiente. (…) [L]as reclamaciones para efectos pensionales y aportes adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuados no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social o al reconocimiento de tiempo de servicio para efectos pensionales, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

REQUISITO DEMANDA DE NULIDAD DE INDIVIDUALIZAR ACTO

DEMANDADO - Cumplimiento [S]i bien el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011 consagra que cuando se demanda la nulidad de un acto administrativo, este se debe individualizar con toda precisión.

Esta exigencia debe entenderse sin la aplicación de rigorismos formalistas que atenten contra el derecho de acceso a la administración de justicia; en este orden lo que pretende la norma, es que no haya lugar a equívocos acerca del acto o actos cuya expulsión del ordenamiento jurídico se persigue. Una vez analizada la demanda y sus anexos, en virtud del principio iura novit curia, se evidencia que lo que se pretende es la nulidad de los actos administrativos No. 2012PQR23246 del 24 de octubre de 2012, con código 2012RE5531, No. 2013PQR5582 del 01 de abril de 2013, con código 2013RE1401, proferidos ambos por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, y por medio de los cuales se niega el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre la accionante y la entidad demandada, en los cuales se advierte fecha, autoridad que lo expidió, y destinatario, con lo cual se puede concluir que los actos administrativos se encuentran debidamente individualizados, cumpliendo así con la exigencia contenida en el precitado artículo del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDADImprocedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN

CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO

[L]os fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. Así mismo, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia de la realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. De la misma manera, se orientará que el reconocimiento de aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar por parte de la entidad demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, la

interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la devolución de aportes hechos al Sistema de pensiones en virtud de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00072-01(0102-21)

Actor: ANNETH DEL CARMEN TORRES PUELLO

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Tema: Contrato Realidad.

Asunto: Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda,

encaminadas al reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales. 1 Visible a folios 224 a 234. ANTECEDENTES La demanda2

1. La señora Anneth del Carmen Torres Puello, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos No. 2012PQR23246 del 04 de octubre de 2012 y No.

2013PQR5582 del 11 de marzo de 2013, expedidos por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, mediante el cual negó el pago y reconocimiento de todos los derechos laborales y prestacionales de la demandante.

2. Que como resultado de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes, desde el 01 de febrero de 1991 hasta el 03 de mayo de 19943; así mismo, que el tiempo de servicio laborado por la accionante, se compute para efectos de reconocimiento de pensión de jubilación, ordenando a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales tales como prima de servicios, de navidad, de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías; tomando como base los honorarios percibidos, así como las cotizaciones a pensión, salud, y riesgos laborales.

Fundamentos fácticos

3. Alega la demandante haber prestado sus servicios al distrito de Cartagena durante el periodo del 01 de febrero de 1991 hasta el 03 de mayo de 1994 como

docente asignada a la escuela distrital “Los Chulianes”, por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad, bajo la supervisión directa del coordinador de la escuela precitada y la Secretaría de Educación Departamental, percibiendo una remuneración por sus servicios4. Posteriormente, mediante Decreto No. 426 del 04 de mayo de 1994, la 2 Visible a folios 1 a 14 del expediente. 3 Visible a folio 3. 4 Visible a folios 24 a 32. señora Torres Puello fue nombrada en propiedad como docente en la citada institución.

4. Además, elevó reclamación administrativa el 04 de octubre de 20125, en la cual solicitó el reconocimiento de una relación laboral y en consecuencia el pago de sus prestaciones sociales por el periodo debatido6, la cual fue negada en consideración a que “fue vinculado por medio de contratos de prestación de servicios”, siendo una relación contractual de las establecidas en la Ley 80 de

1993. Concepto de violación

5. El acto acusado es violatorio de los artículos 25, 13, y 53 de la Constitución Política, así mismo, el Decreto 2277 de 1978, vulnerándose el derecho al trabajo, estabilidad del empleo, el derecho a la igualdad de condiciones y horarios que los demás docentes del distrito, derechos adquiridos, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, y primacía de la realidad sobre las formalidades7.

Oposición a la demanda8

6. El distrito de Cartagena, se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que la relación que tuvo ocurrencia con el acto fue legal y obedeció a los mandatos establecidos en la Ley 80 de 1993. Indica que el demandante no tiene la calidad de empleado público, debido a que su contrato era de prestación de servicios, y por lo tanto no existió una relación de carácter laboral9; así mismo, manifestó que se debe declarar probada la excepción de inepta demanda, toda vez que la accionante en la demanda hizo alusión a dos actos administrativos existentes que corresponden a una actuación particular, esto es, a un derecho de petición que presentó la accionante ante la Secretaría de

Educación.

7. Afirma que no se configuró la realidad sobre las formas, por cuanto no se dieron los elementos que se requieren, en especial el de la subordinación, pues fueron 5 Visible a folios 21 a 23. 6 Visible a folio 05 del expediente. 7 Visible a folios 7 a 8. 8 Visible a folio 225. 9 Visible a folios 105 a 146 del expediente. relaciones ocasionales, coordinadas, temporales, con el reconocimiento de honorarios pactados10.

Sentencia apelada11

8. El Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que mediante los contratos de prestación de servicios suscritos entre la actora y la parte accionada, se concluyó que la naturaleza propia de la función desempeñada por la señora Anneth del Carmen Torres Puello, se desprende de una labor subordinada y permanente, por cuanto, en la labor de docente, la subordinación es inherente a la actividad para la

cual fue contratada la accionante en la medida en que dicha actividad involucra el ejercicio de la función pública, como lo es, la educación, por lo que la accionante no tiene margen de autonomía o discrecionalidad para ejercer dicha actividad; sino que debe hacerlo sometido a las instrucciones y políticas señaladas por la entidad contratante, siendo necesaria, además, la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de la entidad, y la remuneración, que igualmente estuvo probada. En ese orden de ideas, El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, dispuso: “1. DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la entidad accionada DISTRITO DE CARTAGENA de los periodos comprendidos entre el año 1991 hasta el año 1994, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

2. DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos contenidos en el Oficio de fecha 24 de octubre de 2012 en respuesta del derecho de petición de radicado No. 2012PQR23246, y Oficio de fecha 1 de abril de 2013 en respuesta del derecho de petición con radicado No.

2013PQR5582 expedidos por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA, de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia.

3. DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS y la señora ANNETH TORRES DE PUELLO, en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1991 hasta el 3 de mayo de 1994.

4. ORDENAR a la entidad demandada, pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió trasladar a los fondos correspondientes durante todo el tiempo que estuvo vinculada, esto es, a partir del 1 de febrero de 1991 hasta el 3 de mayo de 1994, de conformidad con la parte considerativa de la presente providencia.

5. CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

8. NEGAR las demás pretensiones de la demanda”. 10 Visible a folios 182 a 188. 11 Visible a folios 237 a 239.

Recurso de apelación12

9. La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, y solicita que se revoque en su totalidad, pues manifiesta su inconformidad en tres aspectos centrales: (i) la contratación se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por tanto también los actos administrativos objeto de reproche, los cuales negaron el pago de las prestaciones reclamadas;

(ii) el hecho de que el contratante esté ejerciendo continuamente una supervisión o vigilancia, no puede ser un hecho que permita suponer la existencia de subordinación, sino que obedece a una coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato; (iii) se debe declarar la ineptitud de la demanda, toda vez que la misma no cumplió con la exigencia legal de individualización debida del acto demandado, por cuanto, en el escrito de la demanda se hace alusión a dos actos administrativos inexistentes, resultado de unas peticiones presentadas por la

demandante ante la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público en segunda instancia

10. Parte demandada13. Alega que la demandante suscribió con la entidad educativa, contratos de prestación de servicios, en donde existe una actividad coordinada, dado que, la relación entre la entidad estatal y el contratista, implica un sometimiento de éste último a ciertas condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad para la cual ha sido contratado. Así mismo, el Tribunal Administrativo de Bolívar no tuvo en cuenta los argumentos esbozados en la defensa realizada, esto es, a la inepta demanda, como quiera que la misma no cumplió con la exigencia legal de individualización debida del acto administrativo, toda vez, que es menester demandarse el acto administrativo contentivo de una situación de fondo del cual emane la voluntad de la administración frente a la situación jurídica en particular, por lo que debió el precitado tribunal pronunciarse inhibitoriamente en su decisión por la improcedibilidad de la misma.

11. La parte demandante guardó silencio14. El Ministerio Público no presentó concepto15. 12 Visible a folios 237 a 239. 13 Del 23 de junio de 2021, visible a índice No. 14 de SAMAI. 14 Visible a folio 257. 15 Visible a folio 257 del expediente.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

12. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la parte demandada, en cuanto difiere del análisis jurídico y probatorio efectuado por el tribunal, y que repercutió en el reconocimiento de la relación laboral, se establecen como

problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si el acervo probatorio obrante es suficiente para determinar la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, (ii) de haberse probado dicha relación, establecer si se configura el medio extintivo de la prescripción trienal como consecuencia de interrupciones entre uno y otro contrato suscrito por el actor con la entidad demandada.

13. Los desacuerdos jurídicos estimados hacen necesario analizar en principio la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para la demandante el fenómeno jurídico de la prescripción.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

14. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento

de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

15. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que únicamente se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse por el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

16. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo sólo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

17. En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

18. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación16 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura

cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales17”.

19. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política, que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 16 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero

Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 17 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en

sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

20. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo18, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el

artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio)

21. Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en asuntos de carácter laboral ordinario, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre 18 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

22. En efecto, quien demande, tiene la obligación de desvirtuar inicialmente la

presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. El caso concreto

23. Afirma la señora Anneth del Carmen Torres Puello que, laboró para el distrito de Cartagena mediante reiterados contratos de servicios, por el periodo del 01 de febrero de 1991 hasta el 03 de mayo de 1994, como docente en la escuela distrital

“Los Chulianes”.

24. Sea lo primero advertir, antes de iniciar cualquier análisis probatorio, que la subsección de forma reiterada insiste en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados.

25. Tal exigencia se acogió por esta Subsección19 cuando manifestó que “el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”.

Análisis del caso concreto.

19 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-0002014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO

NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

26. En cuanto a los contratos celebrados, obran los antecedentes administrativos de la actuación revisada, en donde se establece lo siguiente:20

MEDIO DE PLAZO FECHAS OBJETO PRUEBA 01 de febrero de El contratista se obliga para con el 1991 hasta el 30 distrito de CONTRATO (fls. 10 meses de noviembre de Cartagena a prestar sus 24 a 25) 1991. servicios de forma personal, directa y exclusiva como docente, en la INTERRUPCIÓN DE 48 DÍAS escuela distrital “Los Chulianes”. 11 de febrero de ORDEN DE 10 meses 1992 hasta el 30 Ibídem. PRESTACIÓN DE de noviembre de SERVICIOS (fl. 26) 1992. INTERRUPCIÓN DE 48 DÍAS ORDEN DE 11 de febrero de PRESTACIÓN DE 1 mes 1993 hasta el 11 Ibídem. SERVICIOS (fl. 27) de marzo de 1993.

INTERRUPCIÓN DE 13 DÍAS ORDEN DE 01 de abril de 1993

PRESTACIÓN DE 1 mes hasta el 30 de abril Ibídem. SERVICIOS (fl. 28) de 1993. INTERRUPCIÓN DE 230 DÍAS El contratista se obliga para con el distrito de ORDEN DE 08 de abril de 1994 Cartagena a PRESTACIÓN DE 11 meses y 4 días hasta el 03 de prestar sus SERVICIOS (fl. 29) mayo de 1994 servicios de forma personal, directa y exclusiva como directora de la escuela distrital “Los Chulianes”.

27. Sea lo primero indicar que, del estudio de los elementos fundantes de la relación laboral, se aprecia que las partes no divergen de