CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2014-00129-01(1048-15)-2016

CONTRATO REALIDAD – Elementos / VNo otorga la calidad de empleado

pœblico/ DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - No

prescriben/ SOLICITUD DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - TØrmino En relaci(cid:243)n con la declaratoria de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral, la Sala ha mantenido la posici(cid:243)n adoptada en los œltimos aæos, segœn la cual se deben acreditar los tres elementos propios de este tipo de v(cid:237)nculo (prestaci(cid:243)n personal del servicio, subordinaci(cid:243)n y contraprestaci(cid:243)n directa por el servicio prestado), sin que ello implique que se estÆ otorgando la calidad de servidor pœblico. En cuanto a los efectos que se derivan de dicha declaratoria, esta Secci(cid:243)n en repetidas oportunidades se ha pronunciado con el fin de seæalar que se trata de una sentencia constitutiva del derecho, por lo que en principio no habr(cid:237)a lugar a sancionar al beneficiario con la prescripci(cid:243)n del derecho que se reclama. Sin embargo, tampoco puede pasarse por alto que dicha solicitud debe realizarse por el interesado dentro de un tØrmino prudencial que no puede exceder el de la prescripci(cid:243)n de los derechos prestacionales y salariales, es decir, tres (3) aæos contados desde que finaliza la relaci(cid:243)n contractual, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales que se puedan derivar de la relaci(cid:243)n laboral.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la necesidad de acreditar la existencia del contrato realidad travØs de la prueba de los elementos que integran la relaci(cid:243)n laboral, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 19 de febrero de 2009, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez, Rad. 3074-05. Sobre la necesidad de reclamar la existencia del contrato realidad dentro del tØrmino de prescripci(cid:243)n de los derechos que se derivan del contrato realidad, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 9 de abril de 2014, C.P., Luis Rafael Vergara

Quintero, Rad. 0931-13 PRESCRIPCI(cid:211)N DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD - No exonera al juez para tramitar el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Derechos pensionales imprescriptibles Observa la Sala conforme lo indica la parte actora en los hechos de la demanda y lo sostiene la entidad accionada, que el seæor Quiæones Briceæo labor(cid:243) para CARDIQUE desde el 18 de abril de 1996 hasta el 5 de enero de 2004. Aunado a lo anterior, se tiene que la petici(cid:243)n de reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales se present(cid:243) ante la entidad accionada el 19 de junio de 2013, esto es, habiendo transcurrido mÆs de tres (3) aæos entre la finalizaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n contractual y la reclamaci(cid:243)n. En este orden, resalta la Sala que pese a

lo expuesto no pueden desconocerse los derechos que sean imprescriptibles, por lo que aun cuando de antemano se pueda establecer la prescripci(cid:243)n de algunos derechos, debe estudiarse si es procedente declarar la existencia o no de la relaci(cid:243)n laboral y si es del caso, brindar una protecci(cid:243)n efectiva sobre los derechos pensionales que se generen de esta relaci(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 13001-23-33-000-2014-00129-01(1048-15)

Actor: BENJAM˝N QUI(cid:209)ONES BRICE(cid:209)O

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL CANAL

DEL DIQUECARDIQUE AUTO INTERLOCUTORIOAPELACI(cid:211)N Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por el apoderado del demandante contra el auto de 20 de enero de 2015, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, mediante el cual se declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n extintiva y en consecuencia, se dio por terminado el proceso. l. ANTECEDENTES El seæor Benjam(cid:237)n Quiæones Briceæo, present(cid:243) por intermedio de apoderado,

demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. El actor pretende que se declare la nulidad del Oficio No. 0003401 de 16 de julio de 2013, a travØs de la cual la Corporaci(cid:243)n Aut(cid:243)noma Regional del Canal del DiqueCARDIQUE neg(cid:243) el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como cesant(cid:237)as, intereses de cesant(cid:237)as, primas de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima tØcnica, vacaciones, aportes a pensi(cid:243)n y salud, las diferencias salariales dejadas de pagar, devoluci(cid:243)n de la retenci(cid:243)n en la fuente e indemnizaci(cid:243)n por despido sin justa causa. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n, a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho, como lo son las cesant(cid:237)as, intereses de cesant(cid:237)as, primas de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima tØcnica, vacaciones, aportes a pensi(cid:243)n y salud, las diferencias salariales dejadas de pagar, devoluci(cid:243)n de la retenci(cid:243)n en la fuente e indemnizaci(cid:243)n por despido sin justa causa, los cuales sostiene que, se derivan del contrato realidad que se configur(cid:243) entre el actor y la entidad accionada.

Pidi(cid:243) que las sumas que hayan de reconocØrsele sean debidamente indexadas desde la fecha en que se causaron y hasta que se haga efectivo el pago. ll. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido en audiencia inicial el 20 de enero de 2015 y una vez saneado el proceso, el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n extintiva alegada por la entidad demandada, y en consecuencia declar(cid:243) terminado el proceso, de acuerdo a los siguientes argumentos, (fls. 111 a 114 Vto.): Seæal(cid:243) que de acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente, transcurrieron mÆs de 9 aæos desde que finaliz(cid:243) la relaci(cid:243)n contractual y se present(cid:243) la reclamaci(cid:243)n administrativa, el cual es un aspecto suficiente para determinar que el demandante no tuvo en cuenta el tØrmino de 3 aæos previstos por el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969, para reclamar el reconocimiento de la relaci(cid:243)n laboral. lll. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El apoderado de la parte demandante durante la audiencia inicial, interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el auto de 20 de enero de 2015, con respecto a la decisi(cid:243)n proferida por el Tribunal. Argumenta que en el asunto en estudio no opera el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la

prescripci(cid:243)n, en tanto se debate la existencia de un contrato realidad. lV. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico Procede la Sala a determinar si el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n opera aun cuando en el asunto objeto de debate se reclaman las prestaciones derivadas de un contrato realidad. Recuento jurisprudencial. Prescripci(cid:243)n de derechos laborales en el contrato realidad1. En primer lugar es necesario mencionar la sentencia proferida el 18 de noviembre de 20032 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, pues en esta decisi(cid:243)n se indic(cid:243) que solo se puede predicar la existencia de un contrato realidad de aquellos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios que tienen por objeto la construcci(cid:243)n y mantenimiento de obras pœblicas, y por tanto que no se configura cuando se celebra un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios entre un particular y una entidad estatal. Asimismo, en dicha decisi(cid:243)n se indic(cid:243) que bajo la excusa de la aplicaci(cid:243)n del principio de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de relaciones laborales, no se puede omitir el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la funci(cid:243)n pœblica, como son el nombramiento y la posesi(cid:243)n en el cargo, los que a su vez se derivan de la existencia de un rØgimen legal y reglamentario, una planta de personal, as(cid:237) como de la disponibilidad presupuestal para efectuar el nombramiento.

Con posterioridad, mediante sentencia del 19 de febrero de 20093, la Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado consider(cid:243) que el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios se puede desvirtuar cuando se demuestra la existencia de los tres elementos que constituyen las relaciones de trabajo, como son la subordinaci(cid:243)n o dependencia respecto del empleador; la prestaci(cid:243)n personal del servicio y la remuneraci(cid:243)n del trabajo cumplido, evento en el cual surge el pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicaci(cid:243)n del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, sin que ello implique que se confiera la condici(cid:243)n de empleado pœblico. 1 Marco jurisprudencial expuesto en la Sentencia de Tutela de 11 de noviembre de 2015, Radicado No. 11001-03-15-000-2015-02772-00, proferida por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B del Consejo de Estado, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Constanza Nieves Rodr(cid:237)guez. 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 18 de noviembre de 2003. N.I. 0039 (IJ). M.P. NicolÆs PÆjaro Peæaranda. Actor: Mar(cid:237)a Zulay Ram(cid:237)rez Orozco. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. N.I: 3074-2005. M.P. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. Actor: Ana Reinalda Triana Viuchi.

Igualmente, la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado afirm(cid:243) en la sentencia indicada que en el evento en que se logre desvirtuar el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, y se acepte la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral, se genera, entre otros efectos, que el tiempo laborado sea œtil para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n. TambiØn se seæal(cid:243) en esa decisi(cid:243)n, que es a partir de la sentencia que desestima los elementos de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios que se hace exigible la reclamaci(cid:243)n de derechos laborales (salariales y prestacionales), ya que se trata de una providencia constitutiva, lo que implica que el derecho surge a partir de que esta se profiere y la morosidad empieza a contarse a partir de su ejecutoria, es decir, que la existencia de la obligaci(cid:243)n emanada de la relaci(cid:243)n laboral y los derechos no son exigibles al momento de la presentaci(cid:243)n del reclamo ante la entidad, sino solo a partir de la ejecutoria de la sentencia. Teniendo en cuenta la anterior decisi(cid:243)n, en la que se estableci(cid:243) que el fallo es constitutivo del derecho, se present(cid:243) un nœmero elevado de demandas a travØs de las cuales se pretend(cid:237)a que se declarara la existencia de una relaci(cid:243)n laboral y el consecuente reconocimiento de derechos salariales y prestacionales, indistintamente del momento de terminaci(cid:243)n del contrato, por lo que se presentaron reclamaciones por relaciones que hab(cid:237)an finalizado incluso hace mÆs

de 10 aæos. Con el fin de poner un l(cid:237)mite vÆlido a la anterior situaci(cid:243)n, mediante sentencia del 9 de abril de 20144, proferida por la Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado precis(cid:243) que aunque la tesis aplicada hasta ese momento sosten(cid:237)a que el derecho a reclamar las prestaciones que se derivan de la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral se hace exigible a partir de la sentencia que declara la misma; debe tenerse en cuenta por el particular que reclama de la administraci(cid:243)n y del juez el reconocimiento de su relaci(cid:243)n laboral, que la reclamaci(cid:243)n debe presentarse dentro de un tØrmino prudencial, que no exceda la prescripci(cid:243)n de los derechos que reclama. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A. Sentencia del 9 de abril de

2014. N.I: 0131-2013. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Actor: Rosalba JimØnez PØrez y otros.

Quiere decir entonces, que una vez finalice la mencionada relaci(cid:243)n contractual de la cual se pretende derivar el v(cid:237)nculo laboral, el interesado debe presentar reclamaci(cid:243)n en un tØrmino no mayor de 3 aæos, con el fin de evitar que se configure el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n de los derechos. Ahora bien, considera la Sala que en relaci(cid:243)n con este tema deben tenerse en

cuenta dos aspectos como son: I) la declaratoria de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral; y II) los efectos que se pueden derivar de dicha declaratoria. En relaci(cid:243)n con la declaratoria de la existencia de la relaci(cid:243)n laboral, la Sala ha mantenido la posici(cid:243)n adoptada en los œltimos aæos, segœn la cual se deben acreditar los tres elementos propios de este tipo de v(cid:237)nculo (prestaci(cid:243)n personal del servicio, subordinaci(cid:243)n y contraprestaci(cid:243)n directa por el servicio prestado), sin que ello implique que se estÆ otorgando la calidad de servidor pœblico. En cuanto a los efectos que se derivan de dicha declaratoria, esta Secci(cid:243)n en repetidas oportunidades se ha pronunciado con el fin de seæalar que se trata de una sentencia constitutiva del derecho, por lo que en principio no habr(cid:237)a lugar a sancionar al beneficiario con la prescripci(cid:243)n del derecho que se reclama. Sin embargo, tampoco puede pasarse por alto que dicha solicitud debe realizarse por el interesado dentro de un tØrmino prudencial que no puede exceder el de la prescripci(cid:243)n de los derechos prestacionales y salariales, es decir, tres (3) aæos contados desde que finaliza la relaci(cid:243)n contractual, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales que se puedan derivar de la relaci(cid:243)n laboral. A juicio de la Sala, para resolver cualquier controversia que se pueda suscitar sobre este asunto, debe establecerse en primer lugar si se configuraron los elementos propios de una relaci(cid:243)n laboral con el fin de dar aplicaci(cid:243)n del principio

de la primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades previsto en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Una vez resuelto el anterior interrogante y establecida la existencia de la relaci(cid:243)n laboral, es cuando el juez debe proceder a resolver sobre el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se puedan derivar de aquella, as(cid:237) como sobre la configuraci(cid:243)n o no del fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n, frente a los derechos que tengan el carÆcter de prescriptibles, y dejando a salvo los derechos pensionales, que no tienen dicha naturaleza. En otras palabras, quiere decir lo expuesto que aunque a simple vista se pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relaci(cid:243)n laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles. Caso concreto El seæor Benjam(cid:237)n Quiæones Briceæo, present(cid:243) por intermedio de apoderado, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declare la nulidad del Oficio No. 0003401 de 16 de julio de 2013, en el que CARDIQUE neg(cid:243) el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, como cesant(cid:237)as, intereses de cesant(cid:237)as, primas de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima tØcnica, vacaciones,

aportes a pensi(cid:243)n y salud, las diferencias salariales dejadas de pagar, devoluci(cid:243)n de la retenci(cid:243)n en la fuente e indemnizaci(cid:243)n por despido sin justa causa, las cuales sostiene que se derivan del contrato realidad que se configur(cid:243) entre el actor y la entidad accionada. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) el reconocimiento y pago de las anteriores prestaciones. La demanda correspondi(cid:243) para su conocimiento al Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, quien en audiencia inicial celebrada el 20 de enero de 2015 declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n extintiva, al considerar que hab(cid:237)an transcurrido mÆs de 3 aæos desde la terminaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo laboral y la fecha en la que el actor present(cid:243) ante la entidad accionada la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que considera tiene derecho. El apoderado del actor interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra el auto en menci(cid:243)n. Encuentra la Sala, de acuerdo a la lectura de la demanda y el acto acusado, que el seæor Benjam(cid:237)n Quiæones Briceæo present(cid:243) una petici(cid:243)n ante CARDIQUE el 19 de junio de 2013, con el fin de que le fueran reconocidas y pagadas las prestaciones sociales a las que consider(cid:243) ten(cid:237)a derecho por haber suscrito varios contratos con mencionada entidad, desde el aæo 1996 hasta el aæo 2004.

Se tiene que el 16 de julio de 2013 CARDIQUE expidi(cid:243) el Oficio No 0003401, aqu(cid:237) acusado, a travØs de la cual neg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas por el actor, y el reconocimiento de la relaci(cid:243)n legal y reglamentaria. Observa la Sala conforme lo indica la parte actora en los hechos de la demanda (fl. 3) y lo sostiene la entidad accionada (fl. 76), que el seæor Quiæones Briceæo labor(cid:243) para CARDIQUE desde el 18 de abril de 1996 hasta el 5 de enero de 2004. Aunado a lo anterior, se tiene que la petici(cid:243)n de reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales se present(cid:243) ante la entidad accionada el 19 de junio de 2013, esto es, habiendo transcurrido mÆs de tres (3) aæos entre la finalizaci(cid:243)n de la relaci(cid:243)n contractual y la reclamaci(cid:243)n. En este orden, resalta la Sala que pese a lo expuesto no pueden desconocerse los derechos que sean imprescriptibles, por lo que aun cuando de antemano se pueda establecer la prescripci(cid:243)n de algunos derechos, debe estudiarse si es procedente declarar la existencia o no de la relaci(cid:243)n laboral y si es del caso, brindar una protecci(cid:243)n efectiva sobre los derechos pensionales que se generen de esta relaci(cid:243)n. Por las anteriores consideraciones, se revocarÆ el auto proferido en audiencia inicial el 20 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var que declar(cid:243)

probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n extintiva y que en consecuencia, dio por terminado el proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: PRIMERO. REV(cid:211)CASE el auto proferido en audiencia inicial el 20 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var que declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n extintiva y en consecuencia, dio por terminado el proceso. SEGUNDO. DEVU(cid:201)LVASE el expediente al Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var para que continœe con el trÆmite del proceso. Ejecutoriado este auto, devuØlvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER