CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2014-00308-01(2084-18)-2019

IGUALDAD MATERIAL / REGÍMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL /

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS

FAVORABLE EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL / INDEMNIZACIÓN POR

DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA / PENSIÓN DE INVALIDEZ

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PENSIÓN DE INVALIDEZ RÉGIMEN

GENERAL

[E]stima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican. […] [E]xcepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. […] Bajo estos supuestos, advierte la Sala la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993. […] [E]l operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan

en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. […] [E]s claro que si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica (…). No obstante lo anterior, no existe ninguna pretensión tendiente a cuestionar la validez de dicho acto (…) Tales argumentos hacen inviable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00308-01(2084-18)

Actor: CARLOS ANTONIO BARRIOS PAUTT

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL Referencia: ESTABLECER SI EL DEMANDANTE TIENE DERECHO AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y AL REAJUSTE DE LA

PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 15 de febrero de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir los recursos de apelación

interpuestos por la partes demandante y demandada contra la sentencia de 31 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del Carlos Antonio Barrios Pautt contra la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Carlos Antonio Barrios Pautt, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio 20130423530026641 del 2 de octubre de 2013, por medio del cual la Subdirectora de Servicios Salud de Dirección de Sanidad Naval le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez así como del reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los términos establecidos del artículo 90 del Decreto 94 de 19894 o en su defecto en 1 Informe visible a folio 389. 2 Demanda visible a folios 25 a 39. 3 El abogado Luis Herneyder Arevalo. 4 “(…) Artículo 90. Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica

tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. (…). aplicación del principio de favorabilidad la Ley 100 de 19935; el reajuste de la indemnización conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el Decreto 94 de 19896; el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de reparación de los perjuicios causados; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que el señor Carlos Antonio Barrios Pautt prestó su servicio militar en la Armada Nacional desde el 30 de noviembre de 1995 al 12 de abril de 1997. Expresó que el 20 de mayo de 1996 sufrió un accidente en cumplimiento de una orden de operación, la cual le trajo como consecuencia la pérdida de la capacidad laboral del 26.9% dada la fractura de radio izquierdo, fractura lumbar l1 y limitación del puño, y por ello le fue reconocida una indemnización en los términos del

Decreto 094 de 19897. En su sentir, desde aquella época, no ha tenido recuperación y ha dependido de sus familiares para la formulación médica y su tratamiento, motivo por el que se vio obligado a solicitar al Ministro de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral; petición que le fue negada por medio del acto acusado por cuanto, de un lado, el porcentaje que se le había sido dictaminado «26.9%» era insuficiente; y de otro, había dejado vencer los términos para solicitar tal reajuste. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: 5 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 6 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 7 Ídem. Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228; Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 3; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9; Leyes 100 de 1993, artículo 40; 48 de 1993, artículo 40; y, Decreto 1496 de 2000, artículos 15, 37, 44 y 45. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto

demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Aseguró que para cuando ingresó a la Armada Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud, en tal sentido, la alteración que sufrió sucedió en la prestación del servicio y, por ello, no solo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez sino también el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral. En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas todas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible, su estado de salud. Alegó el derecho a la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, ya que, si bien resulta inaplicable por tratarse la fuerza pública de un régimen exceptuado, no es menos, que la jurisprudencia ha permitido la regulación de situaciones pensionales a su luz, atendiendo el principio de favorabilidad. 1.3 Contestación de la demanda. El Ministerio de Defensa, a través de su apoderado, contestó la demanda y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos8: Manifestó que se configuró una flagrante ausencia de requisitos legales para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, porque la pérdida de la capacidad laboral del señor Carlos Antonio Barrios Pautt asciende a 26.9%, porcentaje que es muy distante del 75% requerido por el Decreto 094 de 1989, ni siquiera el señalo por la Ley 100 de 1993. 8 Visible a folios 60 a 85 del expediente. Enunció que al haberse declarado no apto para la prestación del servicio, por

parte de la Junta Médico Laboral al momento en que le dictaminó la pérdida de la capacidad laboral, no significa que sea para la vida civil, pues tal incapacidad se determina para la vida militar, ya que solo tiene en cuenta el criterio de deficiencia. Ahora bien, según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social no aplica para los miembros de las Fuerzas Militares, ello implica que el único ente autorizado para evaluar las patologías, deficiencias, discapacidad y minusvalía de los miembros de las Fuerzas Militares son las Juntas MédicoLaborales de cada fuerza y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en virtud del Decreto 1796 de 20009 y con base en las tablas que trae el Decreto 094 de 1989, la cual toma los índices asignados con la edad del calificado, esto es, si la edad ha variado a la fecha, el porcentaje de disminución de la capacidad laboral será menor, dado que la formula establece que entre más edad es menor la disminución de la capacidad laboral. 1.4 La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 31 de julio de 2017 declaró la nulidad parcial del acto acusado; ordenó el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral que le fuere reconocida al señor Carlos Antonio Barrios Pautt, teniendo en cuenta el aumento del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral; y, dar aplicación a los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer:

Dentro del problema jurídico planteado, el cual era determinar si tenía derecho el demandante al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y al reajuste de la indemnización, estableció que no se cumplen con los requisitos señalados en el Decreto 094 de 1989 o en Ley 100 de 1993, dado que la pérdida de la capacidad laboral dictaminada fue inferior a la requerida. 9 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" 10 Visible a folios 339 a 351 vto. del expediente. En efecto ya que, de un lado, la Junta Médico Laboral del Instituto de Fuerzas Militares estableció una disminución del 26.9%; y de otro, la Junta de Invalidez Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar dispuso una pérdida de la capacidad laboral del 46% con fecha de estructuración del 13 de octubre de 2013, esto es, posterior a la fecha en que el demandante prestó el servicio. Sin embargo, indicó, que no se podía desconocer el incremento de la disminución de la capacidad laboral del demandante, motivo por el que es viable ordenar el reajuste de la indemnización prevista en el Decreto 094 de 1989, teniendo en

cuenta el último salario devengado en actividad, con la “(…) aplicación de la prescripción respectiva (…)” (sic). 1.5El recurso de apelación. Las partes demandante y demandado interpusieron recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación Carlos Antonio Barrios Pautt 11 : Argumentó que en razón a que el porcentaje de la disminución de la pérdida de la capacidad laboral se acercó al 50%, se debería aplicar el principio de equidad para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, dada por la marcada tendencia de sus condiciones de gravedad y desarrollo paulatino de sus índices de desmejoramiento y cercanía a dicho tope. En caso de que se adopte una decisión diferente, se debe tener en cuenta el desgaste del mecanismo judicial una vez se acrecenté la disminución. Agregó que la indemnización prestacional por la disminución de la capacidad laboral o por muerte es compatible con la pensión de invalidez, habida cuenta que es un derecho autónomo e independiente. Ministerio de Defensa 12 : El señor Carlos Antonio Barrios Pautt no reúne los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, puesto que no cuenta con una pérdida 11 Visible a folios 361 a 364 del expediente. 12 Visible a folios 356 a 359 del expediente. de la capacidad laboral superior al 50% por lesiones ocurridas en servicio activo, por tanto, no desvirtuó la legalidad del acto acusado. Expresó que la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica, pues se

agota en un único pago, de manera que la acción que la acción que pretenda está sujeta al término de caducidad de cuatro meses; distinto sucede respecto de la pretensión pensional pues es evidente que el derecho que ella comporta es una obligación de tracto sucesivo. En tal sentido, si el actor quería controvertir la indemnización debió haber demandado el acto por medio del cual le fue reconocida tal prestación.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de inconformidad aducidos por las partes demandante y demandada, se contrae a determinar: Problema jurídico Si el señor Carlos Antonio Barrios Pautt tiene derecho, de un lado, al reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que solo acreditó el 46% de la pérdida de la capacidad laboral; y, de otro, al reajuste de la indemnización por la disminución de su capacidad psicofísica que contrajo y padeció durante su vinculación laboral en la Armada Nacional.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social; v) de la Indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en

la Fuerza Pública; y, vi) del caso en concreto. i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares. El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de

Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento. Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez, el Decreto 094 de 1989 señaló lo siguiente: “(…) Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. (…)” De lo anterior, se establece que la pensión de invalidez estaba condicionada a la

pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional. También, que las únicas autoridades autorizadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública son la Junta Médico - Laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía. Posteriormente, el Decreto 1796 del 200013, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así:

“(…) ARTICULO 38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA

EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y

PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL.

Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a

continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). 13 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). PARÁGRAFO 1º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. PARÁGRAFO 2º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez,

por las normas pertinentes del decreto 094 de 198914 (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que paso del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia. Dado que esta norma confió al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida. De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…) ARTICULO 48. ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”. Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se

señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los 14 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6º se estableció los efectos temporales de dicha norma

en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley. Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C - 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”. Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 200415, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” El Decreto 4433 del 2004 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este. La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales,

Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien 15 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a para situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002. El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 201316 a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el

derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. (…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expe