CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2014-00459-01(0405-17)-2019

PENSIÓN POST MÓRTEM / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A BENEFICIARIOS DE DOCENTES – Aplicación del régimen general / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD/ PRINCIPIO DE EQUIDAD La finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad. En este sentido, si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de esta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron consolidar 18 años de servicios en una entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran cotizaciones por 50 semanas al momento del deceso del causante. En este orden de ideas, como lo ha dispuesto la Sala en anteriores oportunidades, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, se dejarán de lado las reglas del Decreto 224 de 1972, teniendo en cuenta que se cumplen los requisitos previstos en el régimen general para acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que permite concluir que los beneficiarios del docente tienen derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la favorabilidad de la pensión de sobrevivientes respecto de la pensión post mórtem, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, radicación: 1259-09, C.P.:

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

FUENTE FORMAL: DECRETO 242 DE 1972 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 288

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00459-01(0405-17)

Actor: ASTRID MILENA MORATTO FLOREZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Tema: pensión post mortem. Aplicabilidad Ley 100 de 1993

Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1.La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Astrid Milena Moratto Florez en condición de cónyuge superstite y en representación de sus menores hijos, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 04-7300 del 3 de noviembre del 2012 proferida por la Secretaría de Educación y Cultura de Bolívar, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaria de Educación y Cultura de Bolívar, mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de una pensión post mortem, en condición de cónyuge supérstite

del docente Ulfran Chiquillo Araque. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la accionada a reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes a partir del 20 de julio de 2005, fecha del fallecimiento del docente, en cuantía de $ 875.567.74, con los reajustes de ley; que sobre las sumas que resulten se hagan los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A.; que se dé cumplimiento al fallo en los término de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. ibidem; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones pueden resumirse así: El señor Ulfran Chiquillo Araque, prestó sus servicios como docente en el departamento de Bolívar durante un periodo de 12 años, 4 meses y 13 días, comprendido entre el 1 de marzo de 1993 y el 20 de julio de 2005, fecha en que falleció. El causante estuvo afiliado como cotizante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Seccional Bolívar, durante todo el tiempo de labores. La accionada, mediante la Resolución 04-7300 de 03 de noviembre del 2012, le negó a la actora su solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que el docente no cumple los requisitos de tiempo de servicios para acceder a la prestación pensional post mortem. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se señalaron como normas infringidas las siguientes: Artículos: 2, 5, 7, 13, 19, 28,4 0, 42, 43, 44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180, 209, 333 de la C.N. C.C., Art. 669, C.P., Art 8, 349; C S.T. 10, 25 y s.s.; Convenio 100/51 de la OIT. L.E. 137/94; L. 74/68, Arts. 3º, 14, 23, 26; L 16/72, Arts. 1º, 24; Leyes 22, 51 de

1981; L. 35/86; L. 26/87; Leyes 70, 76, 82 de 1993; Leyes 115, 146 de 1994. Leyes 4, 5, 23, 26,29,31, 33 de 1992, Leyes 41, 44, 65, 70, 99, 100, 104,105 de 1993; Leyes 142,160, 161, 178, de 1994.

D. 2665/94.

Al desarrollar el concepto de violación alegó que la entidad demandada, al declarar improcedente su solicitud le negó a ella y a sus menores hijos el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, violando por contera normas constitucionales y legales, desconociendo que por mandato jurisprudencial el Consejo de Estado ha ordenado que a los docentes les resulta aplicable el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque se debe aplicar en casos puntuales el principio pro operario. Dijo que el causante se hallaba afiliado al sistema y cotizó 12 años, 4 meses y 13 días al servicio, y contaba con más de las 26 semanas de aportes durante el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo su muerte. En consecuencia, por ser cónyuge superstite del causante y representante legal de los menores, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prestación deprecada, toda vez que se encuentran acreditados los requisitos exigidos por la ley. Afirmó que la entidad con la expedición del acto acusado violó las normas constitucionales indicadas, por cuanto el derecho a la pensión es genéricamente un bien,

que fue desprotegido en su caso, contra claro mandato del artículo 2 de la Constitución Política; y, por tratarse de un derecho derivado de una relación laboral, se pretermitió el artículo 25 de la Carta, que ordena para el trabajo una especial protección del Estado. Expresó que no puede negarse el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien ha aportado al Sistema de Seguridad Socia durante más de doce años y se la conceda, según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a quien haya demostrado aportes durante solo 26 semanas, con el argumento simple de la existencia de un régimen de excepción para los maestros que, dicho sea de paso, no regula pensión similar a la de sobrevivientes. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que el acto acusado se encuentra amparado por la presunción de legalidad y la parte actora no acredita siquiera sumariamente que haya sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación o con desviación de poder. Agregó que los docentes se encuentran gobernados por las disposiciones contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 690 de 1974 y 1160 de 1898 y en las Leyes 33 de 1973, 44 de 1980 y 71 de 1988. Advirtió que en el presente caso no puede aplicase la Ley 100 de 1993 para

obtener una pensión de sobrevivientes, por cuanto esta excluye expresamente -en su artículo 279de su aplicación a los docentes. 1.3. La audiencia inicial1 En dicha diligencia se advirtió la presencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 133 del Código General del Proceso, respecto del joven Hadier Mauricio Chiquillo Moratto, quien al momento de la presentación de la demanda era mayor de edad, con capacidad para otorgar poder y comparecer por sí mismo al proceso; sin embargo, al libelo solo se aportó el poder conferido por la demandante al abogado Alberto Enrique Gómez Santoya, para que en su nombre y representación adelantara proceso tendiente a obtener la nulidad de la 1 Folios 109-110 y 116-118 Resolución 04-7300 del 3 de noviembre de 2012 y el consecuente reconocimiento a su favor y de sus hijos Hadier Mauricio, Ulfran David, Ulfran Manuel y Sandy Ginnier Chiquillo Moratto, de una pensión de sobrevivientes a partir del 20 de julio de 2005. La mencionada irregularidad fue subsanada mediante la presentación del poder conferido por el señor Hadier Mauricio Chiquillo Moratto al mencionado abogado y, en consecuencia, el magistrado sustanciador declaró saneado el proceso. A continuación, decidió que las excepciones, por tener relación directa con el fondo de asunto, serían resueltas en la sentencia y fijó el litigio en los siguientes términos: Si en el presente caso los demandantes tienen derecho a que se les reconozca y pague la pensión post mortem causada por el señor Ulfran Chiquillo Araque (QEPD), acogiéndose para ello en los requisitos contemplados en la Ley 100 de

1993 como norma más favorable, en vez de lo dispuesto en la norma especial, Decreto 224 de 1972. 1.4. La sentencia El Tribunal profirió sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.2 Después de enunciar el marco normativo y jurisprudencial que regula la pensión post mortem así como el sistema general de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y analizar las pruebas obrantes en el plenario, encontró demostrado que el docente fallecido, al momento de su deceso, el 20 de julio de 2005, no había completado los 18 años de servicio exigidos en el Decreto 224 de 1972; en consecuencia, explicó que la controversia debía decidirse a la luz de lo previsto en la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable en materia prestacional, vigente a la fecha de fallecimiento del causante. Declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reconocimiento de la prestación a partir del 20 de julio de 2005, día siguiente al del fallecimiento del docente, a favor de Astrid Milena Moratto Flórez, en calidad de compañera permanente, y de sus cuatro hijos, quienes para tal fecha eran menores de edad. 2 Folios 138-145 Declaró la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de septiembre de 2009, comoquiera que la petición de reconocimiento se presentó el 10 de septiembre de 2012. Determinó que la liquidación debía efectuarse de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y normas pertinentes reglamentarias; y condenó en costas a la demandada.

1.5. La apelación La apoderada del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sustentó el recurso de apelación3 con los siguientes argumentos: La pensión post mortem es un concepto remunerativo para docentes, creado y definido por el Gobierno Nacional a través del Decreto 224 de 1972, como una compensación a la labor de los docentes que se encuentren en las siguientes condiciones: i) que al momento de su muerte no hayan completado la edad para ser beneficiarios de la pensión; (ii) que se hubiesen desempeñado como profesores en planteles oficiales, por lo menos 18 años continuos o discontinuos; (iii) que sobrevivan su cónyuge, o los hijos menores, mientras no cumplan la mayoría de edad, entre otras. De todas maneras, la pensión en ningún caso puede exceder el plazo de cinco (5) años, ni es compatible con la pensión de jubilación. Para el caso en particular, la sustitución pensional es un derecho que ostentan los beneficiarios de los docentes cuando ha fallecido un educador pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, razón por la cual les asiste el derecho a la sustitución pensional y su reconocimiento se hace efectivo a partir del día siguiente del fallecimiento. En el Decreto 224 de 1972, se establece expresamente que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague

3 Folios 148-154 una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte. La Ley ha tenido en cuenta el cumplimiento de algunos requisitos y calidades que deben cumplirse en el régimen laboral en el cual desarrolla su actividad el empleado oficial y es por ello que existen normas de excepción, de régimen especial y régimen general. En este sentido no puede considerarse la aplicación preferente de la Ley 100 de 1993, para obtener una pensión de sobrevivientes, por cuanto la citada ley contempla en su artículo 279, la exclusión de los miembros del magisterio. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio actúa conforme a las políticas dispuestas por la ley especial de prestaciones y de acuerdo con los parámetros fijados por el Consejo Directivo del Fondo, como máxima autoridad encargada de señalar los procedimientos para el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes; y en el presente caso se observa que no se cumplen los requisitos para acceder a la pensión pretendida. 1.6. Alegatos de conclusión Dentro del término concedido las partes demandada4 y demandante5 presentaron escritos en los que reiteraron los argumentos expuestos en las diferentes etapas procesales. 1.1. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Con apoyo en la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación consideró que el régimen especial es aplicable siempre y cuando no cree condiciones de desigualdad y de inferioridad en relación con el régimen general

aplicable a todos los beneficiarios. 4 Folios 201-206 5 Folios 207-210 De otra parte, estimó que no es viable la condena en costas impuesta a la demandada, toda vez que el a quo no realizó ninguna ponderación de tipo subjetivo respecto de la conducta asumida por esta.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Antes de abordar el fondo del asunto debe advertir la Sala que, tal como lo estipula el artículo 328 del Código General del Proceso6, al juez de segunda instancia solo le está permitido pronunciarse sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Por consiguiente, de acuerdo con lo decidido en la sentencia y lo expuesto en el recurso de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la demandante, Astrid Milena Moratto Flórez, en condición de compañera permanente, y sus hijos Hadier Mauricio, Sandy Ginnier, Ulfran David y Ulfran Manuel Chiquillo Moratto, tienen derecho a que se les otorgue la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del causante Ulfran Chiquillo Araque, dando aplicación a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993. 2.2. Marco normativo El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: Artículo 7. En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere

trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga 6 Ley 1564 de 2012. Artículo 328. «COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.7 (Resalta la Sala). En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas

generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público. Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios. En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem pero solo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para sus beneficiarios el derecho a una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento. Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador. La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o

afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante8. La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: 7 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de

1973. Corte Constitucional. Sentencia C-480 de 1998. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Expediente 0987

de 2008. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes

condiciones: (…) Parágrafo 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la

devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. (…) Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían

económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 9 (Resalta la Sala). Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que 9 Aparte en tachado en corchetes declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1176/01 Expediente D-3531, por constituir una restricción demasiado amplia y desproporcionada del derecho a la pensión de sobrevivientes que desconoce evidentemente su finalidad. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. (…) ”. Conforme a las anteriores disposiciones, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este se encontrara afiliado al sistema y hubiere cotizado por lo menos 50 semanas al momento de la muerte.10

Como puede observarse, entre la norma especial contenida en el Decreto 224 de 1972 y la norma general prevista en Ley 100 de 1993, pese a que las prestaciones allí consagradas comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras aquella exige la prestación del servicio docente por más de 18 años, esta resulta más beneficiosa en cuanto requiere para su obtención tan solo 50 semanas de cotización. 2.3. Lo probado en el proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: El señor Ulfran Chiquillo Araque prestó sus servicios docentes al departamento de Bolívar, Secretaría de Educación, desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 20 de julio de 2005, para un total de 12 años, 4 meses y 13 días, según los certificados de historia laboral11 que forman parte del expediente administrativo remitido al proceso por Secretaría de Educación de Bolívar.12 El acto acusado da cuenta de que el docente falleció el 20 de julio 2005, según registro civil de defunción con serial número 3871407 del 29 de julio de 2005.13 No es materia de discusión en el proceso la condición de compañera permanente del causante de la señora Astrid Milena Moratto Flórez, la cual es aceptada por la 10 Artículo 46 de la Ley 100 de 1993. 11 Folios 61-62 12 Folios 26 a 85 13 Folio 11 entidad, ni la dependencia económica de esta y de los hijos de la pareja, respecto del causante La demandante Astrid Milena Moratto Flórez, obrando en nombre propio y en

representación de sus hijos Hadier Mauricio, Ulfran David y Sandy Ginnier Chiquillo Moratto, mediante solicitud radicada el 10 de septiembre de 201214 requirió el reconocimiento de la pensión post mortem derivada del fallecimiento del docente Chiquillo Araque. Por Resolución 04-7300 del 3 de noviembre de 201215, expedida por la secretaria de Educación y Cultura del departamento de Bolívar, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la pensión deprecada con fundamento en que el docente falleció sin cumplir la edad y el tiempo requerido para tener derecho a la pensión ordinaria de jubilación, y que tampoco acreditó los requisitos para acceder a la «pensión post mortem 18 años». 2.4. Análisis de la Sala De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el docente fallecido no alcanzó a completar el tiempo de servicio exigido en la norma especial para consolidar el derecho a la pensión de sobrevivientes, razón por la cual sus beneficiarios reclaman la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en casos similares al presente, ha insistido en que a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse solo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general. Lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el sub lite, en donde las previsiones contenidas en el artículo

46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.16 14 Información consignada en el acto acusado 15 Folios 10-13 Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional ha dicho que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector.17

Dijo la Corte: El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta (…) (…) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha

manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta. Asimismo, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolla en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir lo siguiente: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier nor