CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2014-00497-01(4336-15)-2017

TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Computo El término de prescripción se cuenta desde la fecha en que el interesado termina el vínculo contractual con la administración sin que se supere el término de 3 años, en atención a que el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 así lo prevé y la jurisprudencia reciente lo ha precisado. DECLARACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00497-01(4336-15)

Actor: GUSTAVO UTRÍA AVENDAÑO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Excepción de prescripción La Sala decide1 el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión de 9 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

A n t e c e d e n t e s

Gustavo Utría Avendaño, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presenta demanda contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – 1 El proceso ingresó al Despacho el 4 de noviembre de 2015 (fl. 152). SENA con la finalidad de obtener la nulidad del oficio 2-2014-006950 de 14 de julio de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en su calidad de tutor de la entidad, por el período comprendido entre el 12 de septiembre de 2005 y el 16 de febrero de 20112. Como consecuencia solicita que se condene a la entidad a pagar todas las prestaciones sociales que se causaron en desarrollo de la relación laboral y que los valores resultantes se indexen de conformidad con la ley3. La decisión impugnada4 El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la decisión dentro de la Audiencia Inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y declaró probada a excepción de prescripción, al considerar que el actor terminó el vínculo contractual con el SENA, el 31 de diciembre de 2010 y la reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, se presentó el 20 de junio de 2014 cuando habían transcurrido más de 3 años de la desvinculación del actor con la entidad5. El recurso de apelación La parte demandante manifiesta que desarrolló una misión institucional que no se contextualiza dentro del contrato de prestación de servicios y que se desnaturalizó su objeto, ya que considera que no es viable la contratación, pues, en el vínculo se

generan derechos irrenunciables6. C O N S I D E R A C I O N E S El problema jurídico En el sub lite, se contrae a establecer si el término de la prescripción del derecho, se cuenta a partir de la ejecutoria de la sentencia constitutiva del mismo o desde que se termina el vínculo contractual, en los casos en que se aduzca la ocurrencia de una relación laboral que se derive de la celebración de un contrato de prestación de servicios. 2 Folio 6 3 Folio 6 4 Folio 145 a 148 5 Folio 147 6 CD minuto 11:18 A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se analizará la normativa reguladora de la prescripción, lo que ha dicho la jurisprudencia y, finalmente, el caso concreto. La normatividad aplicable al asunto El Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en el artículo 41 consagró el término de prescripción para las acciones que emanen de los derechos, así: ARTICULO 41º. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. A través del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, “por el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968”, en el artículo 102, se señaló el término de tres (3) años

para reclamar los derechos consagrados en dicha normatividad. Dice la norma: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual” De acuerdo con las disposiciones referidas en precedencia, se observa que en ellas se consagró un término dentro del cual el servidor público o trabajador oficial puede reclamar los derechos que se originen en la ley, esto es, que si no se reclama en el plazo de los 3 años siguientes a cuando la obligación se hace exigible, el derecho prescribe y ya no se podrán ejercer las acciones allí contempladas, con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de los mismos.

Vista la regulación legal frente a la figura jurídica de la prescripción de los derechos, se procede a continuación a analizar, lo que sobre este tema ha señalado la jurisprudencia de la corporación. La Jurisprudencia Sobre la prescripción, la jurisprudencia del Consejo de Estado7 ha dicho lo siguiente: “(…) La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se

haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años (…)”. Ahora, en relación con la oportunidad para reclamar los derechos, el Consejo de Estado8, en providencia de 19 de mayo de 2014, había dicho: “…Frente a la prescripción de los derechos laborales, en el presente caso es de resaltar que ésta corresponde a una excepción que debe ser estudiada previamente, toda vez, que de prosperar se debe declarar terminado el proceso. En tratándose de la determinación de un contrato realidad y como consecuencia de ello el

pago de las acreencias laborales, el término prescriptivo comienza a contabilizarse solo desde el momento en que se declara la relación laboral mediante una sentencia debidamente ejecutoriada ya que el derecho surge a partir de ella. Por tanto, la decisión adoptada por la Magistrada en la audiencia inicial en la que declaró no probada dicha excepción, debe ser confirmada pues la misma se encuentra ajustada a los preceptos jurisprudenciales…” (Se subrayó). La posición anterior ha sido revaluada en pronunciamientos de la misma corporación y a partir de los mismos se ha dicho que el término de prescripción se cuenta desde la fecha en que el interesado termina el vínculo contractual con la administración sin que se supere el término de 3 años, en atención a que el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 así lo prevé y la jurisprudencia reciente lo ha precisado. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010). Radicación número: 47001-23-31000-2003-00376-01(1201-08). Actor: MARCO FIDEL RAMIREZ YEPEZ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SITIONUEVOMAGDALENA 8 Auto Interlocutorio de 19 de mayo de 2014 de la Subsección B, siendo ponente el Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren que obra en este proceso a folio 207, cuaderno de excepciones previas. Pues bien, en lo relacionado con la extinción de los derechos que se deriven de

una relación contractual en donde se demuestra la existencia de un contrato de trabajo y en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado lo siguiente9. “[…] se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama. Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan. En los casos analizados en épocas anteriores por la Sala, como el estudiado en la sentencia cuyo aparte se transcribió previamente, la relación contractual terminó en mayo de 2000 y la reclamación de reconocimiento de las prestaciones sociales se hizo en ese mismo año y dio origen al oficio acusado expedido en el mes de septiembre, es decir, no había vencido el término para que el demandante reclamara sus derechos laborales, consistentes en la declaración misma de la relación laboral. Igual ocurrió en el caso analizado en el proceso con radicación No. 23001-23-31-000-200200244-01 (No. Interno 2152-06) (…) en cuyo caso estudiado la relación contractual terminó

en el año 2000 y la reclamación de las prestaciones en sede administrativa se realizó antes de que transcurrieran 3 años, originando una respuesta negativa por parte de la administración de fecha enero 30 de 2002, es decir, tampoco había vencido la oportunidad para que el demandante reclamara sus derechos laborales. No ocurre lo mismo en el caso bajo análisis, cuando se trata de relaciones contractuales extinguidas algunas en el año 1994, otras en los años 2000, 2001, 2002 o máximo hasta el año 2003, pero la reclamación en sede administrativa se hizo hasta el año 2010, mediante escrito radicado el 30 de julio (fl. 2). Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia trascrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración”. En esos términos, la propia Sección Segunda precisó el alcance del precedente fijado en la sentencia del 19 de febrero de 2009, en el sentido de acceder al restablecimiento del derecho solo en los casos en que la parte demandante reclamó ante la administración “máximo dentro de los 3 años siguientes a su retiro y luego haya acudido en término ante esta jurisdicción”, interpretación que resulta razonable en la medida que es injustificable la inactividad de los demandantes desinteresados que reclaman el pago de acreencias

laborales muchos años después de que se han hecho exigibles. En otras palabras y de acuerdo a la posición jurisprudencial citada en precedencia, se hace necesario que el interesado una vez haya fenecido la relación contractual estatal regida por el artículo 32 de la ley 80 de 1993, debe reclamar la declaración ante la administración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan […]” (Se subrayó). 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. Expediente No 25000-23-25-000-201101040 01 (0725 – 2014). Demandante. John Edgar Aldana Rico. Demandado. Departamento Administrativo de Seguridad – DAS. 10 de diciembre de 2015. En esa oportunidad se citó lo que este Despacho había señalado en el proceso No 20001-23-31-000-2011-00142-01, con ponencia de la suscrita. Ahora bien, respecto de la oportunidad procesal para declarar probada la excepción de prescripción en asuntos donde se reclame el reconocimiento y pago de prestaciones sociales con aplicación de la garantía constitucional de la realidad sobre las formas, esta Sección en providencia de fecha 11 de marzo de 2016 sostuvo que «es necesario que se demuestre los tres elementos que la tipifican, es decir, la prestación personal del servicio, subordinación y remuneración como contraprestación del servicio prestado, dándose de esta manera aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Una vez demostrada la relación laboral reclamada y de la cual, se persigue el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, surgiría la oportunidad para que se examine la procedencia del fenómeno extintivo de la prescripción, valga decir, la verificación de si la reclamación se efectuó dentro de los tres (3) años contados a partir de la finalización de la relación contractual, so pena de que prescriban los derechos prestacionales que se puedan derivar de la relación laboral10.» No obstante lo anterior, la Sala replantea la postura asumida en la providencia citada en el párrafo precedente, toda vez que, al estudiar nuevamente el medio exceptivo de prescripción en asuntos como el aquí debatido observa que lo pretendido por el legislador al incorporar en el proceso contencioso administrativo la figura procesal de las excepciones previas, fue garantizar que el proceso se adelantase sin dilaciones e irregularidades procesales que imposibilitaren dictar sentencia de fondo, corrigiéndose en dicha etapa procesal, si hubiere lugar a ello, en forma adecuada, lo cual evidentemente favorece el desarrollo y el logro de los fines de la administración de justicia y otorga un trato equilibrado a las partes del proceso. Acorde con lo previsto por el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, una de sus finalidades es resolver todas las situaciones que se constituyan en deficiencias formales que puedan inhibir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por lo que, en la audiencia inicial el funcionario judicial deberá decidir tan sólo las excepciones que tengan la calidad de previas,

es decir, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, en procura de evitar decisiones inhibitorias; también podrá resolver, como lo anuncia la norma, 10 Auto de fecha 11 de marzo de 2016, radicado No 2744-2015, actor; Ana Oliveros Carpio. las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, pero, en todo caso, encaminadas a atacar el ejercicio de la acción, mas no de la pretensión, pues frente a esta fueron previstas las excepciones de mérito cuyo objeto es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por la parte demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado. Es pertinente señalar que la prescripción extintiva surge cuando transcurre de forma ininterrumpida todo el período de tiempo que dicta la legislación, pues es fruto de la prolongada inactividad del reclamante o acreedor, por lo que, la idea central es que el acreedor puede evitar que prescriba su derecho antes de que el plazo se haya agotado, al realizar ciertos actos que interrumpen la prescripción y mantienen vigente el derecho de cobro y la acción que lo ampara. En conclusión, la prescripción se refiere a la extinción de los derechos cuando aquellos no son reclamados durante un periodo de tiempo señalado por la ley, que para el caso de las obligaciones laborales y de seguridad social es de 3 años. En ese sentido, si del estudio del material probatorio se evidencia de manera clara

e inequívoca la ocurrencia del medio extintivo de prescripción del derecho que enerva en su integridad lo pretendido por el reclamante, no habría lugar a adelantar un proceso que al momento de resolverse el fondo del asunto, terminaría definiéndose la misma consecuencia jurídica que habría podido darse en la audiencia inicial, es decir, declarando la ocurrencia total del medio extintivo de prescripción del derecho. Así pues, de acuerdo con el análisis que ha realizado la jurisprudencia frente a la prescripción de los derechos prestacionales que se deriven de una relación laboral, se procede al estudio del caso del actor para establecer si ocurrió o no el fenómeno jurídico de la prescripción. El caso concreto El señor Gustavo Utría Avendaño celebró diferentes contratos de prestación de servicios con el SENA, el último de los cuales se suscribió el 22 de enero de 2010 por un plazo de 10.5 meses11 contados a partir de la fecha de legalización, lo cual ocurrió el 26 de febrero del mismo año12, es decir, que el término del mismo se extendió hasta el 10 de enero de 2011, por lo que el vínculo con la entidad se terminó en dicha fecha, por tanto, el plazo para reclamar los derechos laborales sin riesgo de que se presentara el fenómeno de la prescripción debió hacerse dentro de los 3 años siguientes, esto es, que el actor tenía plazo hasta el 11 de enero de 2014. Precisado lo anterior, la Sala procede a establecer si el demandante acudió oportunamente ante la entidad demandada a reclamar los derechos que ahora pretende mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento

del derecho, y encuentra que de conformidad con el Anexo Nº 1, que hace parte integral del presente proceso, la petición dirigida al representante legal del SENA, por medio de la cual el actor solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en su condición de Instructor de la citada entidad, se radicó el 20 de junio de 201413. Significa lo anterior que entre la fecha de la terminación del vínculo contractual y la presentación de la reclamación administrativa transcurrió un plazo superior a 3 año, es decir, que no se atendió la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por la vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones sociales que de ella se derivan. En virtud de lo anterior, se llega a la conclusión que en este caso ocurrió el fenómeno prescriptivo de la diferencia de los derechos laborales que percibe un empleado de planta de la entidad demandada y el que está vinculado mediante contrato de prestación de servicios. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y la terminación del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 Folio 70 12 Folio 73 13 Folio 36, Anexo Nº 1 R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar

proferida el 9 de septiembre de 2015 en la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Gustavo Utría Avendaño contra el SENA, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción y la terminación del proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Por la secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Bolívar, y déjense las constancias de rigor. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Los Consejeros,

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER