CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2014-00516-01(4988-17)-2019

CONCLUSION DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Presupuesto procesal para demandar actos administrativos de contenido particular y concreto / DERECHO DE PETICIÓN – Instrumento para reclamar ante la administración / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción [L]a denominada conclusión del procedimiento administrativo como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […] [E]l ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe acudir ante la administración en ejercicio del derecho de petición para reclamar la insatisfacción que tiene frente al Estado y, en respuesta, ella puede responder de manera favorable o negativa la solicitud o, en ocasiones, omite hacerlo, dejando de lado los principios que envuelven su actuación y se produce el silencio administrativo. […] [E]n caso de que la respuesta sea expresa, se debe controvertir la decisión a través de la interposición de los recursos cuando sean obligatorios. De esa manera logrará que, en sede administrativa, la autoridad instructora del trámite revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión y, si es del caso, los aclare, modifique o revoque. […] [S]i el asunto que se controvierte (…) es conciliable, será requisito indispensable para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la realización de la conciliación prejudicial. […] [L]a conciliación prejudicial es requisito de procedibilidad solo cuando se vayan a

demandar asuntos que sean «conciliables», con lo cual se descartó que tal obligación sea exigible cuando las pretensiones no tengan ese carácter.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00516-01(4988-17)

Actor: RUBIANA DIONISIA GARCÍA LEONES Demandado: MUNICIPIO DE SAN JACINTO - BOLÍVAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 14 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Bolívar, mediante el cual rechazó la pretensión encaminada a obtener el reconocimiento de una sanción moratoria en el pago de unas cesantías.

1. Antecedentes 1.1. Demanda La señora Rubiana Dionisia García Leones, por intermedio de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación del oficio que dio respuesta a la petición del 22 de enero de 20141, (sic) expedido por el alcalde del municipio de San Jacinto, Bolívar, que negó el pago de las acreencias laborales reclamadas.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a: i) pagar las cesantías correspondientes a los años del 2000 al 2011 y 2013, ii) pagar los salarios y

prestaciones sociales de los años 2012 y 2013; iii) reconocer la sanción por mora en el pago de las cesantías, y iv) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de auto del 14 de abril de 2016, admitió la demanda, pero rechazó la pretensión dirigida a obtener el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, aduciendo lo siguiente: Que el actor no agotó la actuación administrativa ante la administración para obtener la sanción por mora en el pago de las cesantías, como lo dispone el numeral 2º., del artículo 161, del CPACA, comoquiera que con la petición realizada el 23 de enero de 2014, no solicitó ante la administración el pago de esa acreencia. 1.3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de apelación con el siguiente argumento: Señaló que en atención a que la discusión planteada está encaminada a obtener, por parte del municipio de San Jacinto, Bolívar, el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales, estas se deben solicitar en la audiencia de conciliación ante la Procuraduría, como efectivamente se hizo. 1 En la demanda el actor manifestó que la fecha de la petición fue del 22 de enero de 2014, pero en el expediente se puedo constar que fue del 23 de enero de 2014, folio 11 cuaderno principal.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Teniendo en cuenta la decisión adoptada en primera instancia, y atendiendo las

competencias legalmente atribuidas a esta Sala, el problema jurídico consiste en determinar si se dan los presupuestos para rechazar la pretensión de pago de sanción moratoria por falta de reclamación administrativa. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) de la reclamación administrativa y de la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control y ii) solución al caso concreto. 2.1.1. De la reclamación en sede administrativa y de la conciliación como requisitos de procedibilidad para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El procedimiento administrativo se instituyó como la garantía del ciudadano en esa relación dinámica que mantiene con las instituciones administrativas pues, por tener estas una posición dominante, se hace necesario determinar unas reglas de actuación que las vincule, como también a los que acuden a reclamar un derecho2, con el propósito de que esas decisiones atiendan las garantías desarrolladas y reconocidas en el Estado constitucional. La actuación administrativa se inicia con cualquiera de las formas que determina el artículo 4 del CPACA, siendo el derecho de petición una herramienta de vital importancia para el ciudadano, porque a través de él acude ante la administración a reclamar la satisfacción un derecho; en consecuencia, se convierte en un instrumento de importancia fundamental contra la arbitrariedad de las autoridades3. Así pues, en el sistema jurídico colombiano, la Ley 1437 de 2011, en su primera parte, determinó las reglas y principios a seguir dentro de una actuación administrativa y, en la segunda, es decir, la contenciosa, estableció en su artículo 161, los requisitos que se deben cumplir para la presentación de una demanda

ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ello, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, preceptuó: 2 PAREJO ALFONSO Luciano, Vaquer Caballería, Estudios Sobre el Procedimiento Administrativo – Derecho comparado, editorial Tirant Lo Blanch, páginas 9 y ss 3 Corte Constitucional Sentencia T487 de 2017, MP Alberto Rojas Rios. Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. (…) (Negrilla fuera de texto).

El artículo antes citado consagró la denominada conclusión del procedimiento administrativo como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Como consecuencia, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe acudir ante la administración en ejercicio del derecho de petición para reclamar la insatisfacción que tiene frente al Estado y, en respuesta, ella puede responder de manera favorable o negativa la solicitud o, en ocasiones, omite hacerlo, dejando de lado los principios que envuelven su actuación4, y se produce el silencio administrativo5. Ahora bien, en caso de que la respuesta sea expresa, se debe controvertir la

decisión a través de la interposición de los recursos cuando sean obligatorios. De esa manera logrará que, en sede administrativa, la autoridad instructora del trámite revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión y, si es del caso, los aclare, modifique o revoque6. Adicionalmente en cuanto a la conciliación prejudicial, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 adicionó el artículo 42A de la Ley 270 de 1996 y señaló que a partir de su vigencia y cuando los asuntos sean conciliables «siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento 4 Artículos 209 de la Constitución Política y 3.º de la Ley 1437 de 2011 5 Articulo 83 Ley 1437 de 2011. 6 Por su parte, la doctrina ha entendido el procedimiento administrativo como «una garantía de la adecuación de la actividad administrativo a criterios de objetividad y eficacia y, también, como una garantía del pleno respeto de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración pública.» Luciano Parejo Alfonso. Eficacia y administración. Madrid, 1995, Once – Gavitas, 2002, pp.793 y ss. Jaime Orlado Santofimio Gamboa. Compendio de Derecho Administrativo. Cit. Pp. 421. del trámite de la conciliación extrajudicial». Debe advertirse que la regulación citada para el CPACA se aplica respecto de los medios de control establecidos en los artículos 138, 140 y 141 ibidem.

En esa medida, si el asunto que se controvierte en virtud de estos es conciliable, será requisito indispensable para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la realización de la conciliación prejudicial. En efecto, así lo estableció también el ordinal 1.° del artículo 161 ibidem de la siguiente manera: Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación (Negrilla fuera de texto). La normativa es clara en señalar que la conciliación prejudicial es requisito de procedibilidad solo cuando se vayan a demandar asuntos que sean «conciliables», con lo cual se descartó que tal obligación sea exigible cuando las pretensiones no tengan ese carácter. En lo que se refiere a los temas conciliables, la jurisprudencia los ha definido como «aquellos derechos transables que tengan el carácter de inciertos y discutibles7» y se dispuso que en cada situación se analizará la naturaleza de los derechos discutidos y su posibilidad de ser conciliados; no sucede lo mismo cuando el

derecho es cierto y no existe duda sobre su configuración8. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, auto del 19 de abril de 2012, Actor Ciro Rodolfo Habib Manjarrés contra Cajanal, Radicación 44001-23-31-000-2011-00105-01(2029-11), Magistrado Ponente. Alfonso Vargas Rincón. 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., 1 de Marzo de 2018. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01963-01(0606-18) Actor: José Noé Céspedes Gaitán Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Un derecho es cierto cuando se puede establecer sin duda alguna que se configuró por haberse dado los supuestos fácticos previstos en la norma que lo contiene, independientemente de que las partes de la relación laboral estén envueltas en una disputa en torno a su nacimiento. En otras palabras, se trata de un derecho adquirido y consolidado por oposición a una mera expectativa o a un derecho en formación. 2.2. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta el anterior contexto, en consonancia con el marco normativo y jurisprudencial descrito en los acápites preliminares, en el presente caso se concluye lo siguiente: El 23 de enero de 2014, la señora Rubiana Dionisia García Leones peticionó ante la alcaldía del municipio de San Jacinto, Bolívar, con el propósito de obtener el

pago de unas acreencias laborales y prestacionales, pero no incluyó en la referida solicitud9, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas10. La alcaldía del municipio de San Jacinto Bolívar envió al apoderado judicial de la demandante el oficio sin fecha que negó la petición anterior11, a su vez, la actora, el 8 de septiembre de 2014, solicitó su nulidad y el restablecimiento del derecho12, y reclamó entre otras peticiones, el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas. El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero rechazó la pretensión sobre el pago de la sanción moratoria por no haberse solicitado en sede administrativa, siendo este el motivo de la apelación. El derecho de petición como instrumento de garantía en el Estado constitucional es indispensable para la materialización de las obligaciones que tiene con los ciudadanos; es así, pues, que como herramienta fundamental, permite iniciar una actuación administrativa13 en la que se ponga en conocimiento de la autoridad la inconformidad sobre un determinado asunto, con ello se logra un pronunciamiento de la administración reconociendo o negando lo reclamado. 9 Por el presente escrito me permito solicitar se sirva autorizar el pago de mis acreencias laborales por mi trabajo de Higienista Oral desarrolladas en esta entidad […] De igual manera le solicito ordene la expedición de la Resolución de Reconocimiento y pago de la deuda correspondiente a cesantías de los años 2000 al 2011 y 2011, también las prestaciones y sueldos de los años 2012 y

2013 hasta Octubre 30. 10 Folio 11 cuaderno principal. 11 Folios 12 al 13 cuaderno principal 12 Folio 1 cuaderno principal 13 Articulo 4 Ley 1437 de 2011. Esa relación de garantía, le permite a la futura entidad accionada conocer las razones del ciudadano y con ello evitar un conflicto judicial que, a la postre, suele ser oneroso para la administración. En consecuencia, quien pretenda accionar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debe asegurar una relación de congruencia entre la petición realizada ante la administración, lo solicitado en la audiencia de conciliación ante la Procuraduría y las pretensiones formuladas en la demanda ante el juez, para que mediante una decisión judicial se obligue a la autoridad infractora al cumplimiento de sus deberes14; de lo contario, se convertiría en una evidente violación al debido proceso administrativo. Ahora bien, en cuanto a la decisión del a quo, la Sala considera que se debe tener en cuenta que el artículo 169 del CPACA, determina 3 causales de procedencia para el rechazo de la demanda, a saber: i) cuando hubiere operado la caducidad, ii) cuando habiendo sido inadmitida y no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida, y iii) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. No obstante lo anterior, como el articulo 161 ibidem, establece como requisito previo para demandar, que se realice la reclamación administrativa, por ello, se debe entender que en el evento de que se incumpla con tal exigencia, también procede el rechazo de la demanda.

Además a ello, la Sala precisa que, para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es necesario que se promueva un pronunciamiento de la administración y que se agote la etapa de la audiencia de conciliación en los casos en que sea obligatoria. Por lo tanto, como en el proceso que ocupa la atención de la Sala se observa que la demandante no realizó reclamación ante la administración, tal como lo advirtió el a quo, ni mucho menos sometió a conciliación el acto que hubiese resuelto la pretensión de pago de la sanción moratoria de sus cesantías, como lo observa esta Sala, procesalmente era viable la actuación del juez de primera instancia de rechazar parcialmente la demanda frente a la pretensión referida. Comoquiera que se incumplió con el segundo requisito antes mencionado. 14 Constitución Política artículo 2. Fines esenciales del Estado. En conclusión, es obligación del ciudadano que pretenda reclamar un derecho ante la administración, hacérselo saber, con el propósito que esta pueda decidir de acuerdo con la normativa adecuada para el asunto, y no pretender que en sede judicial le fallen a favor lo que no solicitó en sede administrativa, comoquiera que sin ello, se configuraría una violación al debido proceso en contra la administración. Como consecuencia, se confirmará el auto del 14 de abril de 2016, proferido por Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó las pretensiones con respecto al reconocimiento de la sanción moratoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,

Resuelve Confirmar el auto 14 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual rechazó las pretensiones con respecto al reconocimiento de la sanción moratoria en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por la señora Rubiana García Leones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Ejecutoriado este auto, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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