CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2015-00035-01(4719-16)-2019

RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / CONDENA EN COSTAS

[L]a jurisprudencia contencioso administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. [L]as razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda. […] [U]n escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio. […] [E]n el presente caso se condenará en costas

de segunda instancia a la parte demandada, en la medida en que, conforme el ordinal 3 del artículo 365 del Código General del Proceso, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00035-01(4719-16)

Actor: RICARDO LUIS MACIA PAVAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG.

Referencia: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 13 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 003, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA El señor Ricardo Luis Macia Pava, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

–FOMAG-.

Pretensiones1

1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 6394 del 22 de septiembre de 2014, por el cual el FOMAG le negó el

reconocimiento de la pensión de jubilación.

2. Como consecuencia de lo anterior, se reconozca y pague a favor del demandante una pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, a partir del 12 de agosto de 2012, fecha en la cual adquirió el estatus de pensionado.

3. Que las sumas que se ordene pagar sean actualizadas conforme el Índice de Precios al Consumidor y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

4. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes2

1. El señor Ricardo Luis Macia Pavas nació el 27 de junio de 1947.

2. El demandante se ha desempeñado como docente en diferentes planteles educativos estatales. En efecto, laboró para el departamento del Bolívar por 1 año, 6 meses y 2 días y se vinculó con el distrito de Cartagena desde el 14 de febrero de 1994, y para el momento de presentación de la demanda aún se encuentra desempeñando el empleo.

3. El Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión por vejez por medio de la Resolución 015029 de 2007, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990. 1 Folios 1 y 2. 2 Ff. 2 a 3.

4. Por considerar que cumplió con los requisitos para pensionarse como docente, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, solicitó el reconocimiento

y pago de la prestación a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena.

5. Mediante la Resolución 6394 del 22 de septiembre de 2014, la mencionada entidad le negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, con el argumento de que él ya gozaba de una pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, en consecuencia, se generaba incompatibilidad en el goce de ambas prestaciones, de conformidad con el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 128 de la Constitución Política.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron en la demanda los artículos 13,53, 58 y 128 de la Constitución Política; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 inciso 2.º de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. El demandante expuso que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de normas superiores, como quiera que interpretó indebidamente el artículo 128 de la Constitución Política, al considerar que existe incompatibilidad entre la pensión que como docente le paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la que paga el Instituto de Seguros Sociales. En sustento de su argumento, citó sentencias del Consejo de Estado en las que se sostuvo que no existe incompatibilidad entre estas dos asignaciones, toda vez que una proviene de las cotizaciones por los servicios prestados con el Estado y la otra de las efectuadas como trabajador en el sector privado. Adicionalmente, explicó que no le es aplicable la Ley 100 de 1993, por cuanto el

personal docente está expresamente excluido de aquella, además de que su ingreso al servicio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, en los términos de la Ley 91 de 1989, la norma que debe atenderse para el reconocimiento de su prestación es la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios, según lo señalado por la sentencia de la Sección Segunda del Consejo del 4 de agosto de 2010. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó escrito de contestación de la demanda de manera extemporánea3.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 3 Ff. 68 a 80.

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba4. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento del proceso, en la medida que busca la verificación de hechos constitutivos de excepciones previas, con la colaboración de la parte demandada, o advertidas por el juez, para que se resuelvan en las etapas iniciales del proceso,

con miras a la correcta y legal tramitación del mismo, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «En este momento se deja constancia que la presentación de la contestación de la demanda fue efectuada de manera extemporánea, sin que oportunamente hubieren sido formuladas excepciones previas y sin que de oficio se advierte (sic) que debe procederse a la declaratoria de alguna.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última6. En el sub lite, en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto a los hechos concretos de la demanda, así: «Fijación del litigio. AUTO INTERLOCUTORIO N.º 2. La demanda se dirige concretamente a que se declare: la nulidad de la Resolución N.º 6394 del 22 de septiembre de 2014, por medio de la cual se negó al actor el reconocimiento de una pensión de retiro por vejez. A título de restablecimiento del derecho se pide que se ordene i) el reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación de conformidad con la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, con efectividad a partir del 12 de agosto de 2012, año en que debió adquirir el status(sic) pensional. ii) que las sumas a reconocer le sean reajustadas conforme al IPC. iii) que se dé cumplimiento a

la sentencia de conformidad con lo expuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A; y iv) que se condene en costas a la demandada. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB. En este momento, el Despacho advierte que atendiendo la demanda, y a que no obra contestación de la misma, se procederá a fijar los hechos que se considera relevantes para decidir el litigio y a partir de los cuales se planteará los problemas jurídicos y se encaminará las pruebas a decretar. Una vez hecho lo anterior, se indagará a las partes para que manifiesten si están de acuerdo y se proceda(sic) a fijar el litigio, mediante la exposición de los problemas jurídicos correspondientes. El Despacho encuentra que los hechos relevantes para decidir planteados en la demanda son los siguientes:  El señor RICARDO LUIS MACIAS(SIC) PAVAS, ha prestado sus servicios a la educación.  Mediante Resolución N.º 6394 del 22 de septiembre de 2014, la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, actuando como delegataria del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso negar el reconocimiento de (sic) pensión de

jubilación presentada por el actor mediante oficio identificado con el radicado 2014-PENS-01963 el 1 de agosto de 2014.  El señor RICARDO LUIS MACIAS(SIC) PAVAS, goza de pensión otorgada por el ISS mediante Resolución No(sic) 015029 de 2007. Del análisis de la demanda de cara a los argumentos consignados en el acto administrativo acusado, se advierte que las partes difieren en cuanto a si el actor reúne los requisitos para ser acreedor de una pensión de jubilación con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto la parte demandante, afirma que el actor es beneficiario de la pensión de jubilación en los términos de la ley(sic) 33 de 1985 a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sin que el devengar una pensión de vejez reconocida por el ISS sea limitante para el reconocimiento de la pensión aludida, por su parte la accionada NACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES de S SOCIALES DEL MAGISTERIO señala que la pensión de jubilación solicitada por el accionante resulta incompatible con la pensión de vejez por aportes que tiene reconocida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto 1848 de 1969. A continuación, se indaga a las partes y al representa(sic) del ministerio público para que manifieste(sic) si está de acuerdo sobre los hechos y además extremos de la demanda y su contestación que se acaban de precisar por el Despacho. Los apoderados presentes y la representante del Ministerio Publico(sic)

manifiesta(sic) estar de acuerdo con lo señalado por la señora Magistrada. Atendiendo a los anteriores hechos y extremos de la lis(sic), el Despacho encuentra que el problema jurídico que deberá en su oportunidad entrar a definir la sala si: ¿Reúne el actor los requisitos establecidos para el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO?.

De igual modo deberá la Sala establecer si ¿la pensión de jubilación que depreca el actor resulta incompatible con la pensión por aportes que en la actualidad ostenta con(sic) cargo del ISS?. A continuación, si los apoderados de las partes y al apoderado del Ministerio Público no solicitan el uso de la palabra se entenderá que están de acuerdo con la fijación de los problemas jurídicos. El Despacho decide que el litigio queda fijado en los términos expuestos por la Ponente, decisión que se notifica en ESTRADOS sin ser recurrida.» (Ortografía y gramática del texto original)7.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia el día 13 de mayo de 2016, providencia en la que decidió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 6394 de 22 de septiembre de 2014, mediante la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por el señor RICARDO

LUÍS MACIA PAVAS.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la

NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a partir del 12 de agosto de 2012, una pensión mensual vitalicia de jubilación al señor RICARDO LUÍS MACIA PAVAS, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios incluyendo como ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados por él durante el período comprendido entre el 12 de agosto de 2011 y el 12 de agosto de 2012, debidamente certificados por su empleador, tales como asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y horas extras. Lo anterior, previo descuento de los aportes a seguridad sociales no aplicados sobre los factores salariales devengados durante ese año.

TERCERO: Las sumas de dinero que deben ser reconocidas a favor del demandante como consecuencia del restablecimiento del derecho otorgado de deben ser ajustados de acuerdo con lo previsto en el artículo 187 del CPACA y con la fórmula sentada para estos eventos por el Consejo de Estado, que fue señalada en la parte motiva de esta providencia. […]» (Ortografía, gramática y negrillas del texto original) El fundamento de la decisión fue en síntesis el siguiente: En primer término, señaló que el marco normativo y jurisprudencial de la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el ISS por el tiempo de servicios prestados en el sector privado y la prestación a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, está dado por el artículo 128 de la Constitución Política, que contiene la prohibición general de percibir doble asignación a cargo del tesoro público, así como las excepciones a ella previstas

por el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992, que incluye a los servidores públicos docentes beneficiarios de las normas vigentes para la entrada en vigor de aquella. Seguidamente, indicó que el Consejo de Estado sostuvo que los recursos que administra el ISS no tienen la naturaleza de públicos, aunque provengan de las cotizaciones efectuadas por entes estatales, con posterioridad a la entrada en 7 Tomado del acta de la audiencia inicial que obra a ff. 81 a 84. 8 Ff. 344 a 353. vigencia de la Ley 100 de 1993, así concluyó que no se genera la aludida incompatibilidad. Igualmente, analizó el material probatorio que obra en el proceso, con base en el cual concluyó que el señor Ricardo Luis Macia Pavas cumple con los requisitos previstos por la Ley 33 de 1985, de conformidad con la Ley 91 de 1989, para ser acreedor de la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo recibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores recibidos durante el mismo período, conforme lo expuesto por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 20109. Adicionalmente, consideró que, en su caso, no ha operado la prescripción de mesadas, habida cuenta de que no trascurrieron 3 años entre la fecha en la que el derecho se hizo exigible y la petición del demandante.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio10 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada la apeló,

para argüir que la decisión del a quo no se ajusta a derecho, pues, en su criterio, no es viable reconocer la pensión solicitada sin trasgredir el ordenamiento jurídico. Para el efecto, indicó que el Decreto 451 de 1984 excluye de su aplicación al personal docente de los organismos de la Rama Ejecutiva, al igual que el Decreto 1048 de 1972 y, por ende, no les es aplicable el Decreto Ley 1042 de 1978 norma que consagró el derecho a la prima de servicios para los servidores públicos del ordena nacional. También, precisó que el régimen del personal docente es el contenido en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 715 de 2001 y el Decreto 1850 de 2002, entre otros aspectos, que contiene mandatos particulares en relación con los horarios y sistema de salud, en razón características especiales que tiene el ejercicio docente. Más adelante señaló, respecto del parágrafo 2.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que aquel no creó la prima de servicios para docentes, sino que hace referencia a aquellos casos en los que previamente había sido otorgada dicha prestación, y que la enunciación de emolumentos que esta norma contiene es meramente enunciativa y hace referencia a las prestaciones especiales a cargo del empleador, cuando hay derecho a ellas y han sido creadas por la ley. Sobre el punto, sostuvo que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2 Nº 001/16, reiteró que la Ley 91 de 1989, en su artículo 15 no creó ni extendió la prima de servicios a favor de este personal, y que la prevista por el

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 0112-2009. 10 Ff. 358 a 390. Decreto Ley 1042 de 1978 es para los empleados públicos del orden nacional. Así las cosas, expuso que antes de le expedición del Decreto 1545 del 19 de junio de 2013, con efectos a partir del 2014, no existió una norma que creara tal emolumento para los docentes. En esta línea, se refirió al pronunciamiento que la Corte Constitucional emitió en la sentencia T-1066 de 2012, para precisar que no tuvo el alcance de reconocer el derecho a la prima de servicios, pues se limitó a estudiar la procedencia de tutela contra providencia judicial para afirmar que el Tribunal Administrativo del Quindío impartió una interpretación razonable y motivada en esta materia. En relación con la incompatibilidad de las pensiones reconocidas por el FOMAG y por el ISS y sobre la liquidación de la pensión que la sentencia de primera instancia ordenó reconocer, no expuso reparo alguno. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Demandante11 el apoderado del demandante reiteró los argumentos esgrimidos previamente, en relación con la imposibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, no están incluidos en el Sistema Único de la Seguridad Social Integral, de manera que pueden ser beneficiarios de las prestaciones que reconoce este último de manera concomitante con las que concede el mencionado Fondo. La parte demandada12 presentó escrito de alegatos de manera extemporánea y el

ministerio público no intervino en esta oportunidad procesal, tal y como se verifica en el informe secretarial que obra en el folio 429 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 11 Ff. 415 a 417. 12 Ff. 424 a 428. 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.(…)» Problema jurídico En atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación frente a las consideraciones expuestas por el a quo, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, satisfizo las exigencias señaladas en la ley, para efectos de examinar las consideraciones del a quo? A fin de resolver este problema jurídico, la Subsección considera importante precisar que el objeto del presente proceso versó sobre la pretensión de nulidad de la Resolución 6394 del 22 de septiembre de 2014, mediante la cual la demandada denegó la pensión de jubilación al señor Ricardo Luis Macia Pavas, al

considerar que la prestación solicitada resulta incompatible con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 015029 de 2007, toda vez que ambas asignaciones tienen la misma finalidad, esto es, la de «satisfacer las necesidades de la persona que ha llegado al noble estado de la vejez», de conformidad con lo previsto por los artículos 84 del Decreto 1848 de 1969 y 128 de la Constitución Política. Mediante sentencia proferida el 13 de mayo del 2016, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el hecho de que el ISS le hubiera reconocido una pensión no constituye impedimento para que le sea concedida otra a cargo del FOMAG, motivo por el cual, una vez analizó los documentos allegados al plenario, concluyó que el señor Ricardo Luis Macia Pavas acreditó que cumple con las exigencias legales impuestas por la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989, la cual debe ser liquidada en el 75% del promedio de lo recibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el mismo lapso, tales como asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y horas extras. Ahora bien, nótese que el escrito de apelación presentado por el FOMAG no constituye una impugnación, habida cuenta que alude a aspectos que no guardan relación alguna con la sentencia, ni con la demanda. En efecto, se hace alusión al derecho a la prima de servicios para el personal docente, antes de la expedición

del Decreto 1545 de 2013, con efectos a partir del 2014, lo cual no concierne al debate jurídico objeto del sub examine, pues la decisión de primera instancia ni siquiera hizo alusión a dicho emolumento al referirse a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión del peticionario. En ese sentido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha sido reiterativa en recalcar que en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el

caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la jurisprudencia ha advertido lo siguiente: «[…] la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique. De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia […]» En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia del recurso de alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:

«Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación […] En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso. Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada.»14 (Subraya fuera de texto) Y sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, el mismo Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: «La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del

cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores. De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados. Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación» (negrilla y subraya fuera del texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los

argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto. En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección SegundaSubsección A, Sentencia 2012-00365/1162-2014 de agosto 3 de 2017, Radicado: 730012331000201200365.01 (1162-2014), Actor: