CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2015-90363-01(3151-16)-2018

RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE

DECLARÓ INSUBSISTENTE A EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD –

Improcedencia / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTO DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO PROVISIONAL – Computo Es claro que la facultad de libre nombramiento y remoción la tiene el nominador con respecto a los empleados vinculados en provisionalidad y en este entendido, se reitera, no puede darse aplicación a la primera parte del CCA que hace referencia a la actuación administrativa, lo que se traduce en el caso concreto en que el acto que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante no era susceptible del recurso de reposición. (…). En atención a lo expuesto, no puede considerarse que al haberse radicado contra el Decreto 046 de 2004 un recurso que como atrás se expuso no resulta aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, se haya originado un acto ficto producto del silencio administrativo que permita demandar la actuación del Municipio de San Jacinto en cualquier tiempo, pues precisamente dada su regulación por leyes especiales, el acto administrativo de insubsistencia no es pasible de los recursos en la vía gubernativa previstos en la primera parte del CCA, además, concluir lo contrario implica reabrir un debate frente a un acto administrativo que fue proferido hace más de 10 años el cual debe ser demandado judicialmente dentro de los 4 meses siguientes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 046 DE 2004 / DECRETO 1572 DE 1998 – ARTÍCULO 4 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO

8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-33-000-2015-90363-01(3151-16)

Actor: ELIDA MERCEDES ANGULO LIDUEÑA

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JACINTO, BOLÍVAR Asunto: Rechazo demanda Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-353-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 10 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar a través del cual rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. ANTECEDENTES Pretensiones1: La señora Elida Mercedes Angulo Lidueña presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar la nulidad de los siguientes actos: - Acto presunto por el cual se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto dentro de la oportunidad legal el 23 de marzo de 2004, contra el Decreto 046 de 18 de marzo de 2004. - Decreto 046 de 18 de marzo de 2004 expedido por la alcaldía municipal de San Jacinto Bolívar, mediante la cual se declaró insubsistente en el cargo de auxiliar promotor a la demandante.

A título de restablecimiento del derecho solicitó i) se reintegre al cargo que desempeñó o a uno de igual, similar o de superior categoría con funciones afines, ii) el reconocimiento y pago, debidamente indexado, de todos los sueldos, primas, subsidios, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás derechos laborales dejados de percibir desde el día en que se suprimió el cargo y hasta que efectivamente sea reintegrado al servicio, iii) se declare que para todos los efectos legales, no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de providencia de 10 de diciembre de 2015 rechazó la demanda por caducidad. Consideró que si bien la demandante interpuso recurso de reposición contra el auto que declaró la insubsistencia, en atención al artículo 2 del CPACA el mismo es improcedente, para lo cual además citó unos apartes jurisprudenciales. Explicó que pese a la improcedencia del recurso de reposición, la señora Angulo Lidueña lo interpuso frente al acto que declaró la insubsistencia, situación que no la habilitó en el tiempo para interponer el medio de control. Señaló que en razón a que la demanda debió presentarse el 18 de julio de 2004, al ser este un día feriado se corrió el plazo para el día hábil siguiente, es decir, el 19 de julio de 2004 y se radicó el 12 de junio de 2015 de manera extemporánea, lo 1 Folios 1 a 18 cuaderno 1 2 Folios 4 y 5 cuaderno 2. que da lugar al rechazo de la demanda de conformidad con el numeral 1 del

artículo 169 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante recurrió la decisión anterior y para el efecto citó apartes de la sentencia SU-054 sin indicar su año de la Corte Constitucional, que detalló el deber de motivación de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera. A continuación refirió que en atención a las consideraciones de la Corte Constitucional se puede inferir que a raíz del deber de obligación de motivar los actos de retiro de una persona que ocupaba un cargo de carrera mediante provisionalidad, estos mismos son susceptibles de recursos en sede administrativa, como el de reposición que interpuso la demandante y que nunca fue resuelto, lo que generó el silencio administrativo consagrado en el artículo 86 del CPACA, por tanto, no existe tiempo de caducidad para acudir a la jurisdicción cuando se trata de un acto ficto o presunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 10 de diciembre de 2015 que rechazó la demanda porque operó el término de caducidad. Así mismo, este auto se profiere por la Sala de decisión en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: Como en el presente asunto se debate la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad, ¿es procedente, o no, aplicar la vía

gubernativa4 que prescribe la primera parte del CCA y bajo ese entendido frente al acto que declaró la insubsistencia en el cargo a la señora Elida Angulo Lidueña, podía interponerse el recurso de reposición? Dilucidado el asunto anterior se deberá resolver el siguiente cuestionamiento: 3 Folios 7 a 13 cuaderno 2. 4 Hoy llamada con el CPACA conclusión del procedimiento administrativo. ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? Primer problema jurídico Como en el presente asunto se debate la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad, ¿es procedente, o no, aplicar la vía gubernativa que prescribe la primera parte del CCA y bajo ese entendido frente al acto que declaró la insubsistencia en el cargo a la señora Elida Angulo Lidueña, podía interponerse el recurso de reposición? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Al tratarse sobre la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad, lo que implica el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, no es procedente aplicar la vía gubernativa que prescribe la primera parte del CCA y bajo ese entendido frente al acto que declaró la insubsistencia en el cargo a la señora Elida Angulo Lidueña, no podía interponerse el recurso de reposición, como se explicará seguidamente. Facultad de libre nombramiento y remoción. El artículo 1 del CCA, codificación vigente para el momento en que se surtió la actuación administrativa5, prescribía lo siguiente:

«Artículo 1. Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades". Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles. Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.» [Subraya fuera de texto] En lo que se refiere a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción cabe indicar que, por disposición expresa del inciso final del artículo 1 del CCA 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicación 76001-23-31-000-2010-0182801(1615-16), ponente William Hernández Gómez. ? Folios 26 y 27 cuaderno 1.? Año 2004.

atrás transcrito, su ejercicio no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos6. Ahora, el Decreto 046 de 18 de marzo de 20047, acto administrativo demandado, consideró lo siguiente: « […] 1. Que en la planta de Personal de la Alcaldía Municipal de San Jacinto Bolívar existe el cargo de AUXILIAR DE LA SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN.

2. Que la señora ELIDA ANGULO LIDUEÑA, fue nombrada en provisionalidad por el término de cuatro (4) meses en dicho cargo.

3. Que la provisionalidad solo procede cuando se ha convocado a concurso.

4. Que durante el término antes mencionado no se convocó a concurso de méritos, ni se solicitó prórroga a la comisión del Servicio Civil.

5. Que los nombramientos provisionales se consideran nombramientos ordinarios y solo se hacen permanentes por disposición de la comisión del servicio civil respectiva.

6. Que el Decreto reglamentario 19502 de 1973 en su artículo 107 faculta al nominador para declarar la insubsistencia de un nombramiento ordinario. […]» Del material probatorio que obra en el expediente se advierte que el nombramiento de la demandante en el cargo de auxiliar de la Secretaría de Educación, se realizó por medio del Decreto 146 BIS de 26 de junio de 20018 expedido por el alcalde municipal de San Jacinto Bolívar, y para aquella época se encontraba vigente el Decreto 1572 de 5 de agosto 19989, el cual en su artículo 4 refirió: « Artículo 4º.- Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2504 de 1998.

Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. […]» Por su parte, la Ley 443 de 1998, vigente en la fecha de la actuación administrativa, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, disponía respecto a la procedencia de los nombramientos provisionales: « […] Artículo 8. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. […] Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de febrero de 2018, radicación 76001-23-31-000-2010-0182801(1615-16), ponente William Hernández Gómez. 7 Folios 26 y 27 cuaderno 1. 8 Folios 23 y 24 cuaderno 1. 9 por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto - Ley 1567 de 1998. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado

mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. […]» De acuerdo con los presupuestos fácticos del caso bajo examen, mediante Decreto 046 de 18 de marzo de 2004 el alcalde del Municipio de San Jacinto, Bolívar en ejercicio de la facultad discrecional, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, acto administrativo que de acuerdo con el inciso final del artículo 1.º del Código Contencioso Administrativo, (Decreto 01 de 1984), no le resultaban aplicables las normas de la primera parte de la referida codificación, entre las que se encuentran las relacionadas con el agotamiento de la vía gubernativa, ahora llamado conclusión del procedimiento administrativo. No obstante lo expuesto, la demandante formuló recurso de reposición contra el acto que declaró insubsistente su nombramiento, lo que en su sentir provocó un acto administrativo ficto producto del silencio administrativo negativo, teniendo en cuenta que la administración municipal no hizo pronunciamiento alguno al respecto. Luego del examen de los documentos aportados con la demanda, se evidencia que no obra acto administrativo expreso alguno que se haya expedido en atención al recurso de reposición presentado por la señora Elida Mercedes Angulo. Ahora, debe precisarse que el nombramiento en provisionalidad que se realizó a la señora Angulo Lidueña se hizo en un empleo de carrera, lo cual implica necesariamente la facultad de libre nombramiento y remoción que en atención al

artículo 1.º del CCA no es pasible de las disposiciones de la primera parte de esa codificación. Bajo este hilo argumentativo, es claro que la facultad de libre nombramiento y remoción la tiene el nominador con respecto a los empleados vinculados en provisionalidad y en este entendido, se reitera, no puede darse aplicación a la primera parte del CCA que hace referencia a la actuación administrativa, lo que se traduce en el caso concreto en que el acto que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante no era susceptible del recurso de reposición. De igual manera debe precisarse que el tema sobre vinculación y retiro de provisionales está reglado en normas especiales, circunstancia que así mismo, descarta la aplicación de la primera parte del código tal como lo prevé el mismo artículo 1.º del CCA. En atención a lo expuesto, no puede considerarse que al haberse radicado contra el Decreto 046 de 2004 un recurso que como atrás se expuso no resulta aplicable para este tipo de actuaciones administrativas, se haya originado un acto ficto producto del silencio administrativo que permita demandar la actuación del Municipio de San Jacinto en cualquier tiempo, pues precisamente dada su regulación por leyes especiales, el acto administrativo de insubsistencia no es pasible de los recursos en la vía gubernativa previstos en la primera parte del CCA, además, concluir lo contrario implica reabrir un debate frente a un acto administrativo que fue proferido hace más de 10 años el cual debe ser demandado judicialmente dentro de los 4 meses siguientes.

En conclusión: Como los presupuestos fácticos del presente asunto se enmarcan

dentro del ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, no pueden aplicarse las normas de la primera parte del CCA y en ese entendido, con respecto al Decreto 046 de 18 de marzo de 2004 no resulta aplicable el recurso de reposición, razón por la cual la caducidad del medio de control no puede contabilizarse a partir de un acto ficto como lo plantea la demandante, sino a partir del Decreto 046 de 18 de marzo de 2004 que declaró insubsistente su nombramiento. Segundo problema jurídico ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La señora Elida Mercedes Angulo Lidueña presentó la demanda de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control. Las razones que fundamentan esta posición se explican a continuación. La caducidad ha sido considerada como un instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos. Por consiguiente, esta figura no debe considerarse en forma alguna como una violación o desconocimiento de la garantía constitucional del libre acceso a la administración de justicia. Por su parte, el artículo 164 del CPACA prescribe: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

[…] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demandada deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución, o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […]» De conformidad con la argumentación esbozada para el estudio del presente asunto se tienen los siguientes fundamentos fácticos:  A través del Decreto 046 de 18 de marzo de 200410, acto administrativo demandado, se declaró insubsistente en el cargo de auxiliar de la Secretaría de Educación a la señora Elida Mercedes Angulo Lidueña, el cual fue comunicado a la demandante a través de oficio recibido el 19 de marzo de 2004 según se observa en folio 28 del cuaderno 1.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente a su comunicación, es decir el 20 de marzo de 2004 por lo que el plazo máximo que en principio tenía la demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 20 de julio de 2004.  La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 18 de marzo de 201511, la cual no tuvo la virtualidad de suspender término alguno.  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia se presentó el 12 de junio de 2015, según sello de recibido y acta individual de reparto visibles a folios 18 y 29 del cuaderno 1. Bajo el anterior entendido, debe concluirse que la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho se presentó de manera extemporánea, esto es, más de diez años después, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control.

Conclusión: La señora Elida Mercedes Angulo Lidueña presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por fuera del término oportuno para ello, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 10 de diciembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda, al haberse configurado el fenómeno de caducidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE 10 Folios 26 y 27 cuaderno 1. 11 Folio 20 cuaderno 1.

Primero: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 10 de diciembre de 2015, que rechazó la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Elida Mercedes Angulo Lidueña contra el Municipio de San Jacinto, Bolívar.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En comisión

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ