CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2016-00527-01(2030-17)-2018

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOOpera así la administración no haya dado la oportunidad de interponer recursos / FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS –Determina el cómputo del término de caducidad demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1585 de 20 de mayo de 1997, a través de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Ever Eduardo Almanza Barrios, debió presentarse dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, esto es dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, ejecución, comunicación o ejecución, según el caso, en consecuencia por la circunstancia de no haberse advertido en el acto de retiro la procedencia de los recursos, no se traduce en que la demanda pueda ser presentada en cualquier tiempo. (…).Tal como se advierte, en el acta de notificación personal de la Resolución 1585 de 20 de mayo de 1997, claramente se informó al demandante que contra ese acto administrativo no procedía recurso alguno, y en atención al artículo 62 del CCA, codificación vigente para el momento en que se adelantó la actuación administrativa, los actos administrativos quedan en firme según el numeral primero de esa norma, cuando contra ellos no proceda ningún recurso. De este modo, resulta claro que al argumento que planteó el demandante en el recurso de apelación, relacionado con que «la no ejecutoria del acto» lo habilitaba para presentar la demanda en cualquier tiempo, no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta i) en primer

lugar, que por el hecho de haberse advertido que contra el acto de retiro no procedía recurso alguno, es una de las circunstancias que el legislador previó como configurativas de la firmeza de los actos; y ii) en segundo lugar, la proposición expuesta desde ningún punto de vista permite concluir que la demanda pueda presentarse en cualquier tiempo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inaplicación excepcional del rechazo de la demanda por caducidad de la acción, por indebida notificación del acto administrativo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 22 de febrero de 2018, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 2753-15.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Concepto / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN –

Finalidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Efecto / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procedencia La caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica. (…). Se colige, por tanto, que transcurrieron más de cuatro meses entre la notificación del acto cuya nulidad se depreca y la radicación de la demanda, lo

que genera el rechazo de la misma conforme al numeral 1 del artículo 169 del CPACA. En conclusión, el señor Ever Eduardo Almanza Barrios presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como resolvió el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad.: 2137-09.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 ORDINAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00527-01(2030-17)

Actor: EVER EDUARDO ALMANZA BARRIOS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Asunto: Rechazo demanda caducidad Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0118-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 10 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Bolívar a través del cual se rechazó por caducidad el medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES

Pretensiones1:

1. El señor Ever Eduardo Almanza Barrios, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar la nulidad de la Resolución 1585 de 20 de mayo de 1997, mediante la cual se le retiró del servicio activo del nivel ejecutivo.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al grado y cargo que a la fecha ostenten los compañeros de promoción y el pago de todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y demás emolumentos correspondientes al cargo, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo el retiro hasta cuando efectivamente se reintegre.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo de Bolívar, a través de providencia del 10 de febrero de 2017 rechazó la demanda por caducidad. Manifestó que la notificación del acto demandado se hizo de forma personal y no fue indebida como lo expresó el demandante al señalar que contra el mismo procedía el recurso de reposición, pese a que no se señaló. Indicó que si efectivamente hubiera procedido el recurso de reposición, ello no configura un defecto en la notificación y no impedía al demandante acudir directamente ante la jurisdicción a demandar el acto, teniendo en cuenta que el mismo no resulta obligatorio. Señaló que como la demanda solo se presentó luego de 19 años de ser notificado el acto administrativo, era evidente que el término para su presentación oportuna había vencido,

razón por la cual operó la caducidad. RECURSO DE APELACIÓN3 1 Folios 2 a 10 2 Folios 18 y 19 3 Folios 21 a 25 La parte demandante interpuso el recurso de apelación a efecto de precisar que existe vulneración al debido proceso y al derecho de defensa por la notificación defectuosa de la resolución objeto de demanda, toda vez que se negó el derecho a interponer los recursos que por ley tenía derecho. Presentó diferentes apreciaciones con respecto al tema de la notificación para luego manifestar que como ésta fue irregular al no indicarse los recursos procedentes, el acto no se encuentra ejecutoriado o en firme, lo que permite al interesado acudir a la justicia en cualquier tiempo una vez tuviera el conocimiento de sus derechos. Explicó que el tema en discusión no es si el recurso de reposición era, o no, obligatorio sino la imposición que tiene la administración de informar al afectado la procedencia de dicho medio de impugnación y como no se hizo, se generó una notificación defectuosa. Añadió que no es viable la caducidad porque se estaría premiando a la entidad y castigando al demandante quien fue asaltado en su buena fe porque al momento de presentarse la demanda el acto administrativo no se encontraba ejecutoriado por la procedencia del recurso de reposición. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 10 de febrero de 2017 que rechazó la demanda porque operó la caducidad del medio de control.

Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1585 de 20 de mayo de 1997, a través de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Ever Eduardo Almanza Barrios, podía ser presentada en cualquier tiempo sin tener en cuenta la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1585 de 20 de mayo de 1997, a través de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor Ever Eduardo Almanza Barrios, debió presentarse dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, esto es dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, ejecución, comunicación o ejecución, según el caso, en consecuencia por la circunstancia de no haberse advertido en el acto de retiro la procedencia de los recursos, no se traduce en que la demanda pueda ser presentada en cualquier tiempo. Las razones que fundamentan esta posición son las siguientes: Si bien esta Sección4 ha considerado en casos específicos y excepcionales, que cuando lo que se controvierte es la notificación de los actos acusados, no procede el rechazo de plano de la demanda, no es menos cierto que esta postura debe observarse en asuntos donde exista una duda razonable sobre la caducidad del medio de control. En efecto, lo anterior no implica que con solo argumentar la indebida notificación de los

actos, opera la tesis sobre la admisión de la demanda de manera inmediata, sino que es necesario en aquellos eventos en los cuales se advierte prima facie que existen razones serias y mediamente fundadas para dudar sobre el acaecimiento del fenómeno jurídico de la caducidad. Es importante reiterar entonces, que por el solo hecho sostener en la demanda una indebida notificación del acto administrativo cuestionado, procede su admisión inmediata, sino que debe estudiarse en cada caso particular si se advierte una justa causa para que se prefiera la admisión, ello en atención a los elementos que en cada asunto considere apreciar el juez, claro está, con observancia de los elementos probatorios y fácticos que encuentren en el expediente; lo contrario, sería sostener que siempre que se formulen argumentos en los que se cuestione la notificación de los actos administrativos de los cuales se pretende su nulidad, deban ser aceptados para la admisión inmediata, pues en gran proporción estos planteamientos simplemente se presentan como argumentos para impedir el rechazo de la demanda. 4 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B C.P. Gerardo Arenas Monsalve, providencia de 7 de abril de 2016, radicación: 23001-23-33-000-2014-00442-01 (0854-15). Subsección A auto de 22 de febrero de 2018 radicación: 25000-23-42-000-2015-00382-01 (2753-2015) CP William Hernández Gómez. Para un mejor entendimiento del caso expuesto, se hará referencia a los presupuestos fácticos del mismo, al respecto:

 A través de Resolución 1585 de 20 de mayo de 1997, el director general de la Policía Nacional, retiró del servicio activo a un personal del nivel ejecutivo, entre ellos al señor Ever Eduardo Almanza Barrios5.  En el acta de la diligencia de notificación personal del acto administrativo de retiro se lee lo siguiente6: « […] DILIGENCIA NOTIFICACIÓN PERSONAL En Barranquilla, a los veintiocho (28) días del mes de Mayo de mil novecientos noventa y siete (1.997), se notifica en forma personal del (sic) contenido de la Resolución No. 01585 del 20 MAYO 1997, al señor Patrullero ALMANZA BARRIOS EDUARDO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.191.535 expedida en Barranquilla. Se le hace saber al notificado que contra dicho acto administrativo no procede recurso alguno por vía gubernativa. Al notificado se le hace entrega de una copia íntegra y gratuita de la referida resolución. […]» (Subraya la Sala).  El 30 de marzo de 2016 el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 22 Judicial II para asuntos administrativos quien a través de auto de 6 de abril de 2016 resolvió declarar que el asunto no era susceptible de conciliación7.  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el 2 de junio de 2016 según el sello de recibido de la oficina judicial visible a folio 2 de la actuación. Tal como se advierte, en el acta de notificación personal de la Resolución 1585 de 20 de

mayo de 1997, claramente se informó al demandante que contra ese acto administrativo no procedía recurso alguno, y en atención al artículo 62 del CCA, codificación vigente para el momento en que se adelantó la actuación administrativa, los actos administrativos 5 Folio 12. 6 Folio 13. 7 Folio 11 y vto. quedan en firme según el numeral primero de esa norma, cuando contra ellos no proceda ningún recurso. De este modo, resulta claro que al argumento que planteó el demandante en el recurso de apelación, relacionado con que «la no ejecutoria del acto» lo habilitaba para presentar la demanda en cualquier tiempo, no está llamado a prosperar, teniendo en cuenta i) en primer lugar, que por el hecho de haberse advertido que contra el acto de retiro no procedía recurso alguno, es una de las circunstancias que el legislador previó como configurativas de la firmeza de los actos; y ii) en segundo lugar, la proposición expuesta desde ningún punto de vista permite concluir que la demanda pueda presentarse en cualquier tiempo. Por otro lado, en relación con la presunta indebida notificación del acto demandado, es evidente que la misma no solo se hizo de forma personal, tal como se advierte de los anexos de la demanda, sino que además se advirtió en la diligencia de notificación que no procedía recurso alguno, planteamiento que desvirtúa el argumento de una irregular notificación que eventualmente habilitara la admisión inmediata de la demanda. Esclarecido lo anterior, esta Sección8 referente al fenómeno jurídico de la caducidad precisó lo siguiente:

« […] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lilia Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas9. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica10. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA11, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. « [...] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser

presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; […]» De conformidad con la argumentación esbozada y los presupuestos fácticos arriba referenciados, se logra concluir que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal que establece el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, se ilustra para el efecto: i) La notificación del acto demandado se realizó el 28 de mayo de 199712 ii) Los cuatros meses comenzaron a contar a partir del 29 de mayo de 1997, por lo tanto debía radicarse a más tardar el día 29 de septiembre de 1997, iii) Sin embargo, la demanda se presentó el 2 de junio de 2016 según el sello de recibido de la oficina judicial visible a folio 2 del expediente. iv) El 30 de marzo de 2016 el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 22 Judicial II para asuntos administrativos quien a través de auto de 6 9 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero

ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la

Nación y Congreso de la República. 10 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes N° 1130 de 2011 y 11 35 de 2011) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente N° 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Se hace referencia al artículo 164 del CPACA por la fecha de presentación de la demanda, sin embargo es oportuno precisar que si eventualmente el escrito introductor se hubiera presentado en término oportuno, la norma a aplicar sería el artículo 136 del CCA, que igualmente contemplaba el término de 4 meses para su presentación. 12 Folio 13 de abril de 2016 resolvió declarar que el asunto no era susceptible de conciliación13, actuación que no tuvo incidencia alguna en el término de caducidad del medio de control. Se colige, por tanto, que transcurrieron más de cuatro meses entre la notificación del acto cuya nulidad se depreca y la radicación de la demanda, lo que genera el rechazo de la misma conforme al numeral 1 del artículo 169 del CPACA.

En conclusión: El señor Ever Eduardo Almanza Barrios presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 10 de

febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda, al haberse configurado el fenómeno de caducidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 10 de febrero de 2017, que rechazó por caducidad la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Ever Eduardo Almanza Barrios contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 13 Folio 11 y vto.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ