CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2017-00512-01(0654-21)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación La Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. (…) Respecto a la solicitud de incluir dentro de la liquidación el Factor Nacional y el incentivo por Desempeño Grupal, es preciso indicar que no constituyen factor salarial para integrar el ingreso base de cotización, al tenor de lo previsto en Decreto 1158 de 1994, al igual que la prima de vacaciones, primas de servicios, prima de navidad, sueldo de vacaciones y

factor de vacaciones (…)No es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, toda vez que resulta evidente que la UGPP reliquidó la pensión de vejez, respetando la edad, tiempo y monto previstos en la Ley 33 de 1985, y en cuanto al ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron cotizaciones con destino a pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 DECRETO 1158 DE 1994

CONDENA EN COSTAS – Improcedente por cambio jurisprudencial Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia toda vez que no se demostró su causación dado que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicado número: 13001-23-33-000-2017-00512-01(0654-21)

Actor: TERESA RODRÍGUEZ ATENCIO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Tema: Reliquidación pensión de vejez.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora TERESA RODRÍGUEZ ATENCIO actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones 1 Folios 2 a 10

(i). La nulidad parcial de la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, a través de la cual CAJANAL reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con una tasa de reemplazo del 75% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios cotizados entre el 1 de junio de 2000 y el 30 de mayo de 2010, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, con efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2010, condicionado al retiro definitivo del servicio. (ii). La nulidad de la Resolución RDP 7044 de 28 de febrero de 2014, que negó la solicitud de reliquidación con una tasa de remplazo del 85% y la inclusión de todos los factores salariales; la Resolución RDP 11551 de 8 de abril de 2014 mediante la cual resolvió un recurso de apelación confirmando la decisión; (iii). La nulidad de la Resolución RDP 18017 de 8 de mayo de 2015 que negó la solicitud de reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales y el último año de servicio, y de las Resoluciones RDP 29710 de 21 de julio de 2015 y RDP 34938 de 25 de agosto de 2015, a través de las cuales resolvió los recursos de reposición y apelación, confirmando la decisión contenida en la Resolución 18017 del 8 de mayo de 2015; (iv). La nulidad de la Resolución RDP 30190 de 23 de julio de 2015

que negó una solicitud de reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales; las Resoluciones RDP 42259 de 15 de octubre de 2015 y RDP 47225 de 13 de noviembre de 2015 que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente confirmando la RDP 30190 de 23 de julio de 2015. (v). La nulidad parcial de la Resolución RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, que ordenó reliquidar la pensión con base en lo establecido en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con los certificados de los 10 últimos años de servicio incluyendo asignación básica y bonificación por servicios prestados. (vi) La nulidad de la Resolución RDP 44656 de 29 de noviembre de 2016 que modificó la parte motiva de la RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, en el sentido de indicar que la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011 quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio sin realizar alguna otra aclaración, adición o modificación; las Resoluciones RDP 42812 de 11 de noviembre de 2016 y RDP 528 de 11 de enero de 2017 que resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, confirmando la decisión contenida en la Resolución 34014 de 14 de septiembre de 2016. (vii) En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la UGPP a lo siguiente: a. Realizar la liquidación en la forma y condiciones previstas en la Ley para establecer el valor de la pensión que se debió fijar desde el inicio y los emolumentos que le corresponden desde

la fecha de su causación. b. Reconocer las diferencias entre las mesadas pagadas y las que realmente se debieron pagar desde el momento de la causación del derecho, más los aumentos de la mesada con base en el IPC. c. Pagar la depreciación monetaria derivada del artículo 373 de la Constitución de 1991, los intereses señalados en el artículo 884 del Código de Comercio y los intereses legales que señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. d. Reliquidar la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados durante los últimos años, tales como: asignación básica, incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional y prima de antigüedad. e. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos legales y pagar las costas y agencias del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). La señora Teresa Rodríguez Atencio nació el 1 de octubre de 1951 y cumplió 55 años de edad el 1 de octubre de 2006, fecha en la que alcanzó el estatus pensional. (ii). Laboró al servicio del Estado desde el 6 de mayo de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2012, en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. (iii). Contaba con más de 35 años de edad para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1994 por lo que es beneficiaria del régimen de transición. (iv). El 18 de agosto de 2010 la señora Teresa Rodríguez Atencio

solicitó a CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. (v). Mediante la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, CAJANAL reconoció una pensión de vejez a favor de la demandante conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, con el 75% del promedio de los salarios cotizados entre el 1 de junio de 2000 y el 30 de mayo de 2010, teniendo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica y bonificación por servicios prestados y determinó que la pensión tendría efectos fiscales a partir del 1 de junio de 2010, condicionada al retiro definitivo del servicio. (vi). La demandante solicitó la reliquidación de su pensión con una tasa de reemplazo del 85% y la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. (vii). La UGPP mediante la Resolución RDP 7044 de 28 de febrero de 2014 negó la petición por considerar que la demandante cumplió el estatus pensional el 1 de octubre de 2006, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003, por lo tanto, el monto máximo no podía superar el 80%, y los factores salariales son los previstos en el Decreto 1158 de 1994. Agregó que la demandante aportó el certificado de factores del periodo comprendido entre el 1 de julio de 2010 al 30 de diciembre de 2012, debiendo aportar el certificado laboral de los últimos 10 años en original y formularios 1 y 3B.

(viii). Contra dicha decisión, la demandante interpuso los recursos de reposición y apelación, y fue confirmada por medio de las Resoluciones RDP 011304 de 4 de abril de 2014 y RDP 11551 de 8 de abril de 2014, respectivamente, en las que se reiteró que la demandante no cumplió con la carga de la prueba ya que no allegó certificado de factores de salario mes a mes en formato 3B. Agregó que no era posible reconocer una tasa por encima del 80% de acuerdo con la norma aplicable a su caso. En ese orden, teniendo en cuenta que no se aportó argumento fáctico ni legal que variara la decisión, la entidad accionada la confirmó. (ix). El 27 de enero de 2015, la demandante nuevamente solicitó la reliquidación de la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. (x). La UGPP, a través de la Resolución RDP 18017 de 8 de mayo de 2015 negó la petición de reliquidación por considerar que era beneficiaria de la Ley 797 de 2003, de acuerdo a la fecha de adquisición del estatus pensional el 1 de octubre de 2006, por lo tanto, estimó que no era posible acceder a variar la tasa de remplazo y que el IBL se establecía con base en los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994. (xi). La demandante recurrió la decisión y argumentó que le era aplicable por favorabilidad lo dispuesto en la Ley 33 de 1985

modificada por la Ley 62 de 1985 y no el Decreto reglamentario 1158 de 1994, pues al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 contaba con 43 años de edad y tenía más de 15 años laborados (sic), por lo que la pensión debió ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, con todos los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985 y con sustento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado. (xii) Por medio de la Resolución RDP 29710 de 21 de julio de 2015 la UGPP resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión recurrida. Manifestó que la demandante se encuentra cobijada por la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por lo que debe reconocerse la pensión aplicando el 75% sobre el IBL, pero el periodo a liquidar es el establecido en el artículo 36, inciso 2 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994. Con base en lo anterior y habiendo revisado el acto de reconocimiento pensional UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, en ese se incluyeron la asignación básica y la bonificación por servicios. Advirtió que, si bien debe reliquidarse la pensión con base en nuevos tiempos, la demandante no allegó certificado de tiempos de servicio ni el acto administrativo de retiro por lo que es imposible adelantar la reliquidación de la pensión. (xiii). A través de la Resolución RDP 34938 de 25 de agosto de

2015, la UGPP resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión, pues aclaró que la liquidación se efectuó con el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional y los factores del Decreto 1158 de 1994, por lo que la solicitud de reliquidación con el 75% del IBL sobre todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios no es procedente. (xiv). El 17 de marzo de 2015, la demandante volvió a solicitar la reliquidación de la pensión –sin allegar las razones aducidas–, la cual fue resuelta por la UGPP a través de la Resolución RDP 30190 de 23 de julio de 2015 que la negó por considerar que revisada la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, esta se realizó conforme a derecho, incluyendo los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados establecidos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, toda vez que el estatus de pensionada lo adquirió el 1 de octubre de 2006 en vigencia de la Ley 100 de 1993, y le fue respetado el tiempo de servicio, edad y monto establecido el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. (xv). La demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra de la anterior decisión mediante escrito presentado el 2 de septiembre de 2015, argumentando que era beneficiaria del régimen de transición y debe aplicarse integralmente lo establecido en la Ley 33 de 1985, liquidando la pensión con el

75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, abarcando todos los factores salariales consagrados en la Ley 62 de 1985. (xvi). La demandada, mediante las Resoluciones RDP 42259 de 15 de octubre de 2015 y RDP 47225 de 13 de noviembre de 2015 la UGPP resolvió los recursos de reposición y apelación respectivamente, confirmando la decisión recurrida reiterando los argumentos expuestos en la misma (Resolución RDP 30190 de 23 de julio de 2015). (xvii). El 27 de abril de 2016, la demandante presentó otra solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los factores salariales del último año de servicios. (xviii) Mediante la Resolución RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, la UGPP accedió a la reliquidación pero únicamente en lo relacionado a los nuevos tiempos de servicios, de acuerdo a los certificados salariales de 25 de marzo de 2016 y 15 de abril de 2016, emitidos por la DIAN. Lo anterior, con fundamento en la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994. En dicho acto, la UGPP aplicó una tasa de remplazo del 75% sobre el IBL conformado por la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo que arrojó un IBL de $2.073.089 y una mesada pensional de $1.554.817, con efectividad a partir del 1 de enero de 2013, pero con efectos fiscales a partir del 27 de abril de

2013, por prescripción trienal. Aclaró que no era posible incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por las razones expuestas en las Resoluciones RDP 18017 de 8 de mayo de 2015 y la RDP 34938 de 25 de agosto de 2015. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición y fue confirmada por la Resolución RDP 042812 de 11 de noviembre de 2016. Mediante memorando No. SOP201600023299AF de 1 de noviembre de 2016 se advirtió una irregularidad en la fecha de efectividad, dado que la pensión quedó condicionada al retiro del servicio, lo cual debía corregirse al tenor del artículo 46 de la Ley 1437 de 2011. (xix) Mediante Resolución RDP 44656 de 29 de noviembre de 2016 se modificó la Resolución RDP 034014 de 14 de septiembre de 2016 en el sentido de indicar que la Resolución 22959 de 28 de diciembre de 2011 quedó condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio y confirmó en todo lo demás la decisión. (xx). El 7 de octubre de 2016, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo precedentemente relacionado. Reiteró que la reliquidación de la pensión se hizo sin tener en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición y por ende le es aplicable la Ley 33 de 1985 y no el Decreto 1158 de 1994, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con 43 años de edad y tenía más de 15 años de servicio laborados, por lo que su pensión ha

debido liquidarse con el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios consagrados en la Ley 62 de 1985 «porque si bien en dicha ley no se encuentran en forma taxativa, estos encuentran sustento en la decisión del Consejo de Estado en la sentencia unificadora complementado con la de julio 9 de 2009”. Con el escrito allegó documento con el cálculo del retroactivo elaborado por contador.» (xxi). Mediante la Resolución RDP 42812 de 11 de noviembre de 2016 la UGPP consideró que, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución RDP34014 del 14 de septiembre de 2016, la misma se encontraba ajustada a derecho, toda vez que se reliquidó con los 10 últimos años de servicio, esto es desde el 1 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012 y la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Adujo que, respecto de la solicitud de aplicar la sentencia de unificación, el Comité Jurídico Institucional definió una posición con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual confirmó la decisión recurrida en reposición, en todas y cada una de sus partes. En el mismo sentido se pronunció al resolver el recurso de apelación mediante la Resolución RDP 528 de 11 de enero de 2017. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 53, 58 y 83.

De orden legal: artículo 10 del Decreto 1160 de 1989; artículos 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1042 de 1978 y Decreto 1158 de 1994.

Al desarrollar el concepto de la violación manifestó que la entidad demandada violó las disposiciones relacionadas, toda vez que con la Resolución 22959 de 28 de diciembre de 2011 y las restantes, no se incluyeron todos los factores salariales que debió incluir para determinar el valor de la pensión a pagar. Sostuvo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a su pensión conforme al régimen anterior, en ese orden, se le deben respetar las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, incluyendo el IBL de la pensión, es decir, todos los salarios devengados en el último año de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La UGPP por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que los actos administrativos acusados se ajustan a derecho pues fueron proferidos con observancia del ordenamiento jurídico superior vigentes en ese momento. Adujo que en las sentencias C-258 de 2013, C-539 de 2011, C-634 de 2011 y C-816 de 2011, la Corte Constitucional ha precisado que, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, se debe aplicar el Ingreso Base de Liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud

de los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema pensional, conforme al artículo 48 de la Constitución Política. De otra parte, la sentencia de 4 de agosto de 2010 no puede considerarse como una sentencia de unificación, toda vez que no fue proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado y no es una posición pacífica en las altas cortes. Solicitó la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, es decir, que los factores que se deben tener en cuenta son los de carácter remunerativo sobre los que se hayan realizado las cotizaciones durante la vida laboral, es decir, los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, más los factores que por disposición legal, teniendo el carácter remunerativo, sirvan como base de cotización al Sistema General de Pensiones. Afirmó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición 2 Folios 193 a 206. y por ende le son aplicables las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de liquidación de la pensión del régimen anterior, sin embargo, para determinar el ingreso base de liquidación se deben tener en cuenta solo aquellos factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones, de conformidad con lo previsto en los Decretos 691 y 1158 de 1994. Formuló las siguientes excepciones: i). prescripción; ii). inexistencia de la causa petendi y cobro de lo no debido; iii). falta de cotización de factores salariales; inexistencia de la indexación para el caso y, iv). la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL 3

En audiencia celebrada el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal

Administrativo de Bolívar se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1. Decisión de excepciones previas: Consideró que las excepciones propuestas deberían resolverse al momento de dictar sentencia, como quiera que se dirigen a atacar el derecho en controversia. Contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. 4.2. Fijación del litigio: En la fase de fijación el litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «¿Tiene derecho la demandante TERESA RODRÍGUEZ ATENCIO, a que se le reliquide su pensión vitalicia de jubilación, atendiendo la normativa vigente al momento de alcanzar su estatus?»

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 3 Folios 243 a 251. 4 Folios 272 s 282 Vto.

El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 28 de febrero de 2020 negó a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). Se demostró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición y le es aplicable en cuanto a edad, tiempo y tasa de reemplazo el régimen pensional anterior previsto en la Ley 33 de 1985, ello en la medida que laboró en la DIAN desde el 6 de mayo de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2012, es decir, 10.674 días, el equivalente a 29 años, 7 meses y 24 días, por lo que el 30 de mayo de 2003 cumplió los 20 años de servicios y el 01 de octubre de 2006 alcanzó la edad de 55 años. (ii). De acuerdo con los lineamientos establecidos en la sentencia de

unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado en Sala Plena, a efectos de liquidar la pensión, el ingreso base de liquidación debe calcularse según lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debido a que el IBL no fue un aspecto sometido a transición, razón por la cual, la reliquidación efectuada por la entidad demandada se ajustó a derecho en cuanto al régimen aplicable a la demandante y el tiempo laborado para efectos de establecer el IBL. (iii). Respecto de los factores salariales consideró que son aquellos respecto de los cuales se hubieran efectuado las cotizaciones con destino a pensión, previstos en la Ley 62 de 1985, razón por la cual no resultaba viable incluir el incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y factor nacional, por no encontrarse enlistados en la norma. Respecto de la prima de antigüedad, sostuvo que, aunque fue devengado durante los años 1993 y 1994, ello no ocurrió durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, por lo que no es posible su inclusión. (iv). Consideró que de acuerdo con la Resolución RDP 34014 de 14 de septiembre de 2016, la UGPP ordenó reliquidar la pensión reconocida mediante la Resolución UGM 22959 de 28 de diciembre de 2011, para lo cual tuvo en cuenta los últimos 10 años laborados por la demandante, comprendidos entre el 1 de enero de 2003 y el 30 de diciembre de 2012, e incluyó como factores salariales la

asignación básica y la bonificación por servicios prestados, lo cual se ajusta a derecho. Por lo anterior, no es posible declarar la nulidad de los actos demandados al encontrarlos concordantes con los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Se abstuvo de condenar en costas a la demandante debido al cambio de criterio interpretativo impuesto en la sentencia de unificación aludida.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y ordenar que se reliquide la pensión con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios incluyendo: el incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, bonificaciones por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional y prima de antigüedad, prima técnica y asignación básica, y todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios. Cuestionó el método de liquidación ordenado en la sentencia toda vez que no consulta el reconocimiento pensional más favorable y se refirió a apartes que no guardan congruencia con lo resuelto en la sentencia apelada.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5 Folios 287 y 288. 7.1. La parte demandante6 reiteró que como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a que el ingreso base de liquidación se calculara con la totalidad de los factores salariales percibidos. 7.2 La entidad demandada7 manifestó que en el presente caso

resulta improcedente la reliquidación en los términos solicitados por la demandante. Respecto de los factores salariales debe aplicarse la sentencia de unificación emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 a través de la cual se determinó los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), es decir, solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Por lo anterior, los factores salariales que se tendrían en cuenta serán aquellos establecidos en el Decreto 1158 de 1994, con base en las cotizaciones efectivamente realizadas durante los últimos 10 años y los factores salariales que fueron devengados por la demandante a título remunerativo, es decir, que hayan sido reportados y certificados ante la entidad en los términos de la Circular Conjunta No. 13 del 18 de abril de 2007 entre el Ministerio de Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así las cosas los factores solicitados como: incentivo por desempeño grupal, prima de productividad nacional, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factor nacional, no pueden tenerse en cuenta al no venir enlistados en el decreto antes citado, o en gracia de discusión en la Ley 62 de 1985. Agregó respecto de la prima de antigüedad que esta no fue devengada por la demandante como factor salarial los últimos 10

años anteriores al cumplimiento de los requisitos mínimos, y por lo 6 Memorial allegado vía correo electrónico adjuntado a SAMAI, visible a índice 13. 7 Memorial allegado vía correo electrónico adjuntado a SAMAI, visible a índice 15. tanto no cotizó sobre el mismo. Se refirió a otros argumentos ajenos al presente debate. 7.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado realizó intervención directa y de fondo. Consideró que una vez se verifique en el expediente que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, que se pensionó con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y los factores salariales sobre los cuales realizó el respectivo aporte o cotización, es mandatorio aplicar la regla y las subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de no acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte. 7.4. El Ministerio Público guardó silencio según consta en el informe secretarial a folio 299.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3289 del Código

8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisione