CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-33-000-2017-00613-01(0398-20)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / INSTRUCTOR

DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL SENA

[E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. (…) [E]stá demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de

1997.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 165 DE 1997 / DECRETO 2209 DE 1998 / DECRETO 2170 DE 2002 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación /

INSTRUCTOR DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL SENA

[L]a misión especial encomendada a esa entidad [SENA] consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella. En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta.(…) [E]n el presente caso no puede hablarse de coordinación, en la medida en que el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes

labores relacionadas con la institución, lo que evidencia sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la subordinación o dependencia, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), M. P. Gerardo Arenas Monsalve. CONTRATO REALIDAD - No otorga condición de empleado público a

contratista / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE

CARACTER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE

RELACIÓN LABORAL - Procedente / INSTRUCTOR DE FORMACIÓN PROFESIONAL DEL SENA La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador. Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos

configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior. (…) [A]l haber declarado la existencia de una relación laboral entre el supuesto contratista y la Administración, corresponde compensarle al primero el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005. (…) [A]l actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un instructor de planta del Sena, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que él carece. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor del actor. NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, ver: C. de E, sentencia de

unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-201300260-01 (88-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. NOTA DE RELATORIA: Frente a las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 810012333000201200020-01 (316-2014

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 20 / LEY 995 DE 2005 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN DE APORTES DE SEGURIDAD SOCIAL - Improcedente por no constituir un crédito a favor del interesado En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo atinente al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado , en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un

cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe. NOTA RE RELATORIA: Referente a la improcedencia de la devolución de los aportes a seguridad social en casos de la declaratoria de la existencia relación laboral, además, por estar inmersos en el restablecimiento de derecho, ver: C. de E, sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), M.

P. Carmelo Perdomo Cuéter.

PRESCRIPCIÓN DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE LA

DECLARATORIA DE LA RELACIÓN LABORAL – Configuración /

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Como el interesado formuló reclamación ante la entidad el 27 de febrero de 2016, de cara a los primeros siete lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto a partir del 3 de noviembre de 2012 el conteo de los tres años vencía los mismos día y mes de 2015; y solo frente a los tres últimos lapsos no se presenta dicho fenómeno, esto es, para los contratos 228 de 2013, 1325 de 2014 y 476 de 2015, pues desde el vencimiento del primero de ellos (noviembre de 2013) hasta la petición trascurrieron alrededor de 2 años y 3 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de estos últimos tres contratos y se declare la prescripción trienal

respecto de los demás vínculos citados. (…) [A] pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 29 de diciembre de 2004 al 3 de noviembre de 2012, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 29 de diciembre de 2004 y el 12 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones. Además, resulta oportuno declarar en este fallo que la totalidad del tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. NOTA DE RELATORIA: En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, ver: Sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, Rad. 2300123-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 20 DEL / LEY 995 DE 2005.

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja [Ley 1437 de 2011 - artículo 188 ]a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de

tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-201300065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00613-01(0398-20)

Actor: LUIS ALFONSO CANO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante (ff. 200 a 223 c.2) contra la sentencia de 9 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 1),

mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 191 a 197 c.1).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 107 a 126 c.1). El señor Luis Alfonso Cano, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del acto ficto que surgió de la falta de respuesta a la petición de 12 de febrero de 2016, mediante el cual el Sena negó el pago de prestaciones sociales al actor.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una «relación laboral» entre las partes y se condene al demandado a reconocer y pagar al actor «en proporción a todo el tiempo laborado […]» cesantías y sus intereses, subsidio de alimentación, primas semestral, de navidad y de vacaciones y las bonificaciones por servicios y recreación; y devolverle las sumas que sufragó por concepto de salud, pensión, riesgos profesionales y retención en la fuente. Por último, se condene en costas al accionado. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró como instructor para el Sena desde el 26 de octubre de 2004 hasta 2015, vinculado a través de

contratos de prestación de servicios, sin que se le reconociera ningún tipo de prestación laboral. Que durante dicho interregno existió prestación personal del servicio, remuneración, continuidad y subordinación, en la medida en que se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y se le imponían órdenes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo. Dice que, mediante escrito de 12 de febrero de 2016, reclamó de la demandada el pago de las prestaciones laborales causadas por sus servicios, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiere resuelto, silencio administrativo negativo que generó el acto ficto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 19 de la Ley 909 de 2004, 17 de la Ley 790 de 2002, 48 de la Ley 734 de 2002; y 1 y 2 de la «Resolución 1067 de 16 de junio de 2005»1. Arguye que el demandado vulneró las disposiciones antes mencionadas toda vez que «[…] la labor de instructor está en la base de la organización del empleo que pone en función la labor misional del SENA» y pese a ello, con su negativa a reconocer los derechos prestacionales que le asisten, quiere hacer ver esa actividad como «[…] una labor de tipo civil con el Estado, independiente y autónoma». 1 No se indica la autoridad que emite el acto ni su objeto. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 140 a 162 c.1). El accionado, por

intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente o no le constan. Como fundamentos de defensa, adujo que «[…] el accionante estuvo vinculado al SENA mediante contratos de prestación de servicios, a través de contratos TEMPORALES E INTERRUMPIDOS, cuya duración fue siempre por tiempo LIMITADO E INDISPENSABLE para ejecutar el DIFERENTES OBJETOS CONTRACTUALES CONVENIDOS, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 ° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Además, se advierte que cada contrato tiene como mínimo un término de interrupción prudencial entre uno y otro, además, durante ese término de interrupción no está acreditado que se debiera a situaciones de logística del SENA correspondiente a que durante ese lapso de tiempo se estuvo en vacaciones. Cabe resaltar que tampoco existe prueba dentro del plenario que acredita que el actor realiza actividades durante las interrupciones contractuales» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 191 a 197 c.1). El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de decisión 1), en sentencia de 9 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] no se demostró que dicha labor haya estado supedita al cumplimiento de órdenes y directrices como se le exige a un empleado habitual, así como no se logró colegir la subordinación del contratista respecto del SENA, en igualdad de condiciones a los trabajadores de planta, pues además se observa que el

contratista pudo presentar una doble contratación con la entidad durante los mismos periodos de tiempo, sin que ello entorpeciera la ejecución de sus contratos. Así, de acuerdo a las actividades encaminadas al cumplimiento del objeto contractual acordado, no una situación que acredite subordinación sino más bien, lo que se observa es que las mismas podrían llevarse a cabo de manera autónoma e independiente del ente se deriva contratante, es decir, lo pactado por las partes no desconoce la autonomía del contratista» (sic). De igual modo, sostiene que «[…] en el período comprendido para el año 2005 el señor LUIS ALFONSO CANO laboró para el SENA un total de 50 días; para el año 2007 fue 147 días; para el año 2008 un total de 9 meses; para el año 2009 fueron 11 meses; en el año 2010 serías 11 meses; en el año 2011 habría laborado 4 meses; así mismo, en el año 2012 fueron 9 meses; en el año 2013 habría trabajado 10 meses; en el 2014 un total de 3 meses; y en el año 2015 un total de 10 meses […]», por ende, «[…] de la sola lectura de los contratos de prestación de servicios no es posible concluir que el demandante ha prestado sus servicios a la institución demandada en forma continua e ininterrumpida, siendo este uno de los elementos que permiten inferir la existencia del contrato realidad» (sic para toda la cita). 1.7 El recurso de apelación. (ff. 200 a 233 c.2). El actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que ejecutó dieciocho contratos de prestación de servicios en los que la mayoría de las interrupciones

se deben a las disposiciones del calendario académico, vacaciones colectivas de los aprendices y al tiempo que la administración gasta en concretar la contratación estatal, por lo que la «[…] PRESCRIPCIÓN DEBE ANALIZARSE EN VIRTUD DE INTERRUPCIONES RAZONABLES Y JUSTIFICAS Y NO BAJO EL CRITERIO DE LOS 15 DÍAS ENTRE

CORTADOS» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 5 de noviembre de 2019 (ff. 235 y 236 c.2) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 4 de marzo de 2020 (f. 242 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de febrero de 2021 (f. 248 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por todos los sujetos procesales2. 2.1.1 Parte demandante. Por conducto de apoderado, el actor reiteró los argumentos del recurso de apelación y expresó que «[…] la sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 atenta grave y directamente contra el valor, principio, y derecho al trabajo constitucional pues su unificación ha permitido la aplicación de reglas que atentan contra la protección al derecho

al trabajo, al salario, y las prestaciones sociales de quien alega el contrato realidad como de la jurisprudencia de la Corte Constitucional»; y «[…] LAS “REGLAS” POSTERIORES AL 25 DE AGOSTO DE 2016 CON LAS QUE EL

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Y EL RESTO DE LA

JUDICATURA CONTENCIOSA ESTÁN TRATANDO LA DECLARATORIA

DEL CONTRATO REALIDAD CONFIGURAN UNA VIOLACIÓN DIRECTA

2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 Y AL PRECEDENTE ESTABLECIDO EN LA SENTENCIA C-614 DE 2009» (sic para toda la cita). 2.1.2 Entidad accionada. El Sena, a través de apoderado, insiste en que «[l]a parte actora no logró demostrar el elemento de subordinación, habida cuenta que dentro del proceso se probó́ que el señor Luis Alfonso Cano prestó el servicio de forma autónoma e independiente y mediante una relación de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». Añade que «[…] no es procedente dentro del presente asunto, el reconocimiento y pago de las prestaciones alegadas por el actor, en razón a que nunca existió entre [el accionado] y el demandante, una relación laboral que soportara tal solicitud, por el contrario, existió una relación meramente contractual, teniendo en cuenta que el hoy demandante se encontraba vinculad[o] a la entidad SENA mediante la figura de CONTRATO DE PRESTACI[Ó]N DE SERVICIOS» (sic). 2.1.3 Ministerio Público. La señora procuradora segunda delegada ante esta

Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual afirma que «[…] con los escasos documentos aportados por el demandante no se logra demostrar la continuada subordinación o dependencia y, en general, la no autonomía con que él dice haber prestado sus servicios en virtud de los contratos ya relacionados. Lo aportado no da cuenta de que el demandante en su condición de instructor se encontraba bajo una relación de orientación y mando, de tal forma que no podía ejercer en forma libre y autónoma su actividad, por encontrarse sujeto a las órdenes de superiores, los cuales tampoco fueron determinados. En ese sentido, no se pudo establecer, por ejemplo, que el desempeño de las labores se diera en condiciones de subordinación y orientación tales que desbordaran la mera coordinación de sus obligaciones contractuales como prestador de servicios. Por tanto, es claro que en este caso no logró demostrarse que el contrato de servicios celebrado entre las partes, en la realidad, se tradujo en una relación de naturaleza laboral».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios, en consecuencia, si a este le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el

tiempo que laboró como instructor de formación profesional del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) establecer si hay lugar a condenar al accionado a sufragar «en proporción a todo el tiempo laborado […]» cesantías y sus intereses, subsidio de alimentación, primas semestral, de navidad y de vacaciones y bonificaciones por servicios y recreación; y devolver las sumas que pagó el demandante por salud, pensión, riesgos profesionales y retención en la fuente, como lo solicita el actor; y (iii) examinar de oficio si operó la excepción de prescripción del derecho reclamado respecto de los contratos suscritos con más de tres años de antelación a la fecha de reclamación. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997,

2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19683, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de

prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de pl