CE-SECCION SEGUNDA-13001-33-31-000-2010-00914-01(0631-16)-2019

FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – Concurso público para proveer cargos en carrera administrativa / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES – Terminación irregular de un nombramiento en provisionalidad / CONCURSO PUBLICO – Cargos ofertados y nombramientos en propiedad o en periodo de prueba / CONSURSO PÚBLICO - Nombramiento de las personas que se encuentren en el registro de elegibles / CONCURSO PUBLICO – La entidad debe realizar los nombramientos necesarios para proveer la totalidad de las vacantes ofertadas [P]ara efectos de establecer si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas desde el retiro del servicio hasta cuando fue nombrada en provisionalidad por la entidad demandada, se debe tener en cuenta que la Fiscalía General de la Nación a partir de las listas de elegibles conformadas en virtud del proceso de selección, en este caso la Convocatoria 002 de 2007, solo podía proveer el número de cargos que fue ofertado, pues de lo contrario, sería tanto como desconocer las reglas del concurso público. […] [P]ara establecer si la entidad en un caso concreto terminó o no válidamente un nombramiento en provisionalidad en presunto cumplimiento del concurso de méritos, es necesario determinar cuántos cargos de la misma denominación del que ocupaba el funcionario en provisionalidad fueron ofertados, y sobre todo, al momento de proferirse la resolución que terminó tal nombramiento, cuántas personas en dichos cargos en virtud del concurso fueron nombradas en propiedad o en período de prueba, porque de establecerse que al momento de desvincular al provisional para nombrar en su lugar a uno de los

participantes, se había proveído un número igual o mayor al de cargos ofertados, se concluye que la entidad accionada desconoció las reglas del concurso público. […] Ahora bien, no basta conocer al momento de proferirse la resolución que retira a un funcionario en provisionalidad por el concurso de méritos, cuántos nombramientos con ocasión al mismo ha realizado la entidad frente al empleo (que) ocupaba aquél, toda vez que es probable, que un número significativo de los nombramientos realizados a partir del registro de elegibles se hayan revocado porque los beneficiarios de los mismos no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse en el mismo, y de otro lado, porque algunos de los participantes que fueron nombrados en período de prueba no superaron éste, dejando libres las vacantes que ocuparon transitoriamente para que las mismas sean ocupadas por otras personas que se encuentren en el registro elegibles. La anterior información es de significativa importancia, porque el propósito del concurso público es que en el número de cargos ofertados, se realicen nombramientos en propiedad, de carácter definitivo, y no solamente en período de prueba, transitorios o condicionados a que se supere la última etapa del concurso público; de manera tal que la entidad nominadora respetando el número de vacantes que fue objeto del proceso de selección, debe realizar los nombramientos que sean necesarios para proveer la totalidad de éstas, sobre todo cuando ha tenido que revocar algunos nombramientos o porque algunos participantes no superaron el período de prueba. […] En suma, para establecer en un caso en concreto si un funcionario en provisionalidad fue o no válidamente retirado de la Fiscalía General de la Nación,

debe verificarse cuántos cargos de la misma denominación al que ocupa aquél fueron objeto del proceso de selección, y sobre todo, al momento de emitirse la resolución que termina su vínculo laboral, determinar frente a tal empleo cuántos nombramientos se realizaron, cuántos se revocaron y cuántos participantes nombrados en período de prueba no superaron éste. […] Así las cosas, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, pues, de un lado, el hecho de que se hubiese nombrado a quien ocupó el puesto 866 dentro de la lista de elegibles, pese a que se habían ofertado 732 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, no es óbice para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, pues debía tenerse en cuenta las personas a quienes se les había revocado el nombramiento, bien sea porque no aceptaron el cargo por el cual concursaron o dejaron vencer el término para posesionarse en el mismo; y de otro, en razón a que a la demandante ya se le habían cancelado los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-33-31-000-2010-00914-01(0631-16)

Actor: GLADYS ESTHER GARCÍA ALMEIDA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LOS SALARIOS Y

PRESTACIONES SOCIALES POR EL TIEMPO EN QUE ESTUVO RETIRADO

DEL SERVICIO POR IMPLEMENTACIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 8 de septiembre de 20171, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto la parte demandada contra la sentencia de 17 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Gladys Esther García Almeida contra Nación – Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. 1 Informe visible a folio 636. 2 Demanda visible a folios 1 a 30.

Gladys Esther García Almeida, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –artículo 85 del Decreto 01 de 1984-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0-1510 de 8 de julio de 2010, por medio del cual el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, por cuanto era necesario nombrar a las personas que habían superado el concurso de méritos. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del

derecho, solicitó el reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito o a uno de mejor categoría; el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta cuando sea reintegrada al cargo; la cancelación de 1000 salarios mínimos legales vigentes por concepto del daño moral padecido; y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada de la demandante, así: Señaló que la señora Gladys Esther García Almeida estuvo vinculada por la Fiscalía General de la Nación del 22 de mayo de 1995 al el 8 de julio de 2010 para que se desempeñara como Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito, tiempo durante el cual prestó sus servicios con dignidad, al punto que, gozaba del respeto y admiración entre sus pares. Enunció que por medio de la Resolución 0-1510del 8 de julio de 2010 el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad bajo el argumento que sería remplazada por una persona que había superado el concurso de méritos que se había convocado en el año 2007. Afirmó que el ente demandado, pese a que tan solo se habían ofertado 732 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, lo cierto es que fue remplazada por una persona que había ocupado el puesto 866; es decir, “(…) terminó echando mano de una lista de elegibles que ya había cumplido en su totalidad el fin para el cual fue

3 El abogado Marcelo Arturo Tapia Ariza. confeccionada (…)”. En tal sentido, esta persona nunca tuvo un mejor derecho para ocupar el cargo que ocupaba. Agregó que de igual modo se desconoció no solo su condición de mujer que se encuentra en la tercera edad «para el año 2010 contaba con 64 años de edad», sino también que padecía una enfermedad catastrófica de alto costo, como lo es el cáncer de mama. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 6, 29 y 83; Código Contencioso Administrativo, artículos 36, 73, 84, 85 y 136; Ley 938 de 2004, artículos 32, 63, 64 y 65. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por los siguientes cargos: Desconocimiento directo de la Constitución: En tanto que la Fiscalía General de la Nación, pese a que ya había provisto la totalidad de los cargos ofertados de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, siguió nombrando personas de la lista de elegibles que ya había sido agotada, por ende, la persona que la remplazó no contaba con un mejor derecho para ocupar el cargo del cual fue despojada. Bajo ese contexto es evidente que se quebrantó el debido proceso, en la medida en que fue retirada del cargo que venía ocupando bajo la premisa que existía una persona con mejor derecho a ocuparlo, lo cual es totalmente falso. Falsa motivación y vulneración de las normas en que deben fundarse los

actos administrativos: Por cuanto, en su sentir, tal y como se expuso en el anterior cargo, no podía declararse insubsistente su nombramiento ya que la lista de elegibles se había agotado, es por lo que, si la entidad demandada quería seguir efectuando nombramientos de personas que hubiesen superado el concurso de méritos, debió efectuar una nueva convocatoria. 1.3 Contestación de la demanda. La Fiscalía General de la Nación, a través de su apoderada, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos4: Dijo que la señora Gladys Esther García Almeida se vinculó en provisionalidad a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito, con lo cual se puede concluir que no cuenta con ninguna prerrogativa, ya que en estos casos existe una mera expectativa que solamente se concreta con el nombramiento en periodo de prueba y la resolución de inscripción en el escalafón de carrera administrativa. Por tal motivo, consideró, que el acto acusado no quebrantó las normas superiores ni legales, pues entre otras, la demandante no ha presentado prueba alguna acerca de su participación en un concurso legal de méritos donde hubiese pasado a la etapa clasificatoria, ser incluido en la lista de elegibles, ni mucho menos de su inscripción en carrera judicial. Anotó que el ente demandado al desvincular a la demandante, con el fin de nombrar a quien se encuentra en turno en el registro de elegibles para ese cargo, no vulneró derecho alguno, dado que la Corte Constitucional ha sido clara en considerar que esta circunstancia es una justa causa para motivar el retiro del

servicio de quien se encuentra en provisionalidad. Destacó que los concursos adelantados por la Fiscalía General de la Nación, como procesos de selección de personal, deben garantizar el ingreso y permanencia en la carrera en igualdad de condiciones a todos los interesados en el acceso a los cargos públicos de la entidad, lo que impide hacer discriminaciones a favor de los servidores públicos que ya están prestando sus servicios, en detrimento de los particulares que aún no tienen vinculación laboral. 1.4 La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 17 de julio de 2015, declaró la nulidad parcial del acto acusado, ordenó que le fuera pagado a la demandante los sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue desvinculada «29 de julio de 2010» hasta que fueron 4 Visible a folios 97 a 110. amparados sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela «5 de diciembre de 2010» sin que se entienda que hubo solución de continuidad; dio aplicación a la sentencia en los términos del artículo 177 y 178 del C.C.A.; y, negó las demás pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en lo siguiente5: Estipuló que de las pruebas aportadas al expediente se puede inferir que la Fiscalía General de la Nación, pese de haber convocado a concurso 732 plazas de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, realizó 875 nombramientos, situación que produjo la desvinculación de la demandante. En tal sentido, señaló que, el ente demandado no podía utilizar el registro de elegibles para un número

mayor a las plazas que fueron convocadas, pues la lista de elegibles solo tiene la vocación de servir la provisión de los empleos objeto de la convocatoria. Aclaró que la Convocatoria 002-2007 en ningún momento indicó concretamente la nomenclatura de los fiscales a proveer, simplemente indicó que se proveerían 732 cargos a nivel nacional, lo que indica que, ese era el número específico para el caso de los cargos de fiscales delegados ante los jueces del circuito sometidos a concurso de la planta de la Fiscalía, por consiguiente el único criterio que se tenía para determinar cuáles eran las plazas para llevar, era el de nombrar los primeros 732 provistos. Agregó que el número de nombramientos en periodo de prueba no podía superar el número de plazas que fueron ofertadas, motivo por el que, al no estar cobijado el cargo que de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito dentro de los 732 cargos seleccionados por la misma administración para proveerlos por quienes ocuparon un puesto en la lista de elegibles, mal podía la Fiscalía General de la Nación argumentar que el retiro se debió a fin de darle paso a quien se encontraba en el registro de elegibles. Expuso, entonces, que se encuentra configurada la falsa motivación al momento en que se argumentó que el retiro de la señora Gladys Esther García Almeida en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito fue por causa del nombramiento de quien superó el concurso de méritos, pues este cargo ya se encontraba por fuera de los convocados, motivo por el que es viable acceder a las prestaciones de la demanda. 5 Visible a folios 263 a 273 del expediente.

Al respecto, ordenó a título de restablecimiento del derecho el pago de los sueldos y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación «29 de julio de 2010» y hasta la fecha en que se dio cumplimiento al fallo de tutela que amparó de manera transitoria sus derechos fundamentales «5 de diciembre de 2010», sin que se entienda que hubo solución de continuidad. 1.5 El recurso de apelación6. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: Indicó que la señora Gladys Esther García Almeida ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena en provisionalidad, lo cual no implica ninguna prerrogativa especial para el funcionario que se encuentre en esta situación, ya que en esos casos existe una mera expectativa, que solamente se concreta con el nombramiento en periodo de prueba y la resolución de inscripción en el escalafón de carrera administrativa. Afirmó que el acto acusado goza de presunción de legalidad, dado que fue proferido en ejercicio de las facultades constitucionales, concretamente la establecida en el artículo 2518, y las legales establecidas en el numeral 20 del 6 Pese a que la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de 17 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, lo cierto es que como no asistió a la audiencia de conciliación, en virtud del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, fue declarado desierto su recurso.

7 Visible a folios 565 a 579 del expediente. 8 “(…) Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, directamente o por conducto del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos servidores que gocen de fuero Constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.

Numeral modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 6 de 2011.

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia.

3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.

4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.

5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.

6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando artículo 11 de la Ley 938 de 20049, motivo por el que se puede concluir que dicho acto estuvo fundado exclusivamente en razones de interés general.

Dijo que, una vez realizado el concurso de méritos para proveer los cargos de

carrera del área de fiscalías, la Comisión Nacional de Administración de Carrera entregó a la Fiscalía General de la Nación el registro de elegibles el cual se encuentra conformado en estricto orden de méritos. Por tal motivo, el Fiscal General de la Nación, como nominador, realizó progresivamente los nombramientos en atención al citado orden y, en consecuencia, era válido que cualquier persona que se encontrara en provisionalidad ocupando un cargo de carrera fuera desplazada por una persona que se encontrara en la lista de elegibles.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandada en calidad de apelante único, se contrae a determinar: Problema jurídico ¿Si el acto administrativo que retiró a la señora Gladys Esther García Almeida del cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito de Cartagena se encuentra viciado de falsa motivación, por cuanto de acuerdo con el sentir de la demandante, no se empleó la lista de elegibles de conformidad a las reglas de la Convocatoria 002 de 2007, en especial, teniendo en cuenta el número de vacantes ofertadas por ésta, pues pese a sea necesaria para la preservación del orden público. (…)”. 9 “(…) por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación (…) Artículo 11. Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes

funciones generales: (…)

20. Nombrar y remover a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación.

(…)”. que se habían ofertado 732 cargos, fue remplazada por una persona que había ocupado el puesto 866?. Para el efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativaantecedentes legislativos; ii) de los antecedentes jurisprudenciales; iii) del cumplimiento de la Sentencia SU446 de 2011; y, iv) el caso en concreto. i) Del concurso público convocado por la Fiscalía General de la Nación, para proveer cargos en carrera administrativa – antecedentes legislativos. El artículo 125 de la Carta Política prescribe que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, y, esta misma disposición regula la designación por concurso público, cuando el sistema de nombramiento no se prevea como de libre nombramiento y remoción. La Ley 938 de 2004, reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso: “(…) Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 201410. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo. Su administración y reglamentación11 corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra

de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto. La Comisión expedirá su propio reglamento (…)”. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo No. 001 de 30 de junio de 2006, expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos 10 Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. 11 A parte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008 correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad12. Culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles, mediante el Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo No. 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2010. Con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el objeto de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los

cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados. Igualmente, dio por terminado los nombramientos de aquellos que se encontraban en una condición especial, esto es, de pre-pensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados. En esa medida, durante el proceso de selección, el Legislador expidió la Ley 975 de 200513, mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación, con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley, ampliando con ello obviamente la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para el año 2005. Igual situación aconteció con la expedición del Decreto Ley No. 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía, para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros. Dicho decreto creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, y fijó como término de vigencia para esas plazas de 12 años. 12 ConvocatoriaDenominación del cargo001-2007Fiscal delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos002-2007Fiscal delegado ante Jueces del Circuito003-2007Fiscal delegado ante Jueces

del Circuito Especializado004-2007Fiscal delegado ante Tribunales del Distrito005-2007Asistente de Fiscal I, II, III y IV006-2007Asistente Judicial IV 13 “(…) Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios (…). Frente al anterior escenario, se presentaron dos situaciones a saber, la primera, si los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008, podían ser provistos con la lista de elegibles, pues dichos cargos fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, y la segunda, si aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, debían tener una especial protección en atención precisamente de dicha condición. Fue así como, tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional han tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, tal y como se procede a relacionar: ii) De los antecedentes jurisprudenciales.

1. Frente al agotamiento de la lista de elegibles en cargos no convocados a concurso, el Consejo de Estado, señaló: En sentencia de 27 de enero de 201114, se sostuvo lo siguiente: “(…) En el asunto objeto de estudio los cargos que se tenían que proveer mediante concurso eran 52 delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial y ante la existencia de otras vacantes en dichos cargos la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 004-2007.

Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas. Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”15 “Bajo estos supuestos, estima la Sala que la Fiscalía General de la Nación claramente excedió el registro de elegibles, producto de la Convocatoria 0042007, al realizar nombramientos en 43 cargos que no fueron ofertados en la 14 CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de enero 27 de 2011, Radicación número: 23001-23-31000-2010-00569-01(AC), Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 15 CONSEJO DE ESTADO, fallo de tutela de agosto 5 de 2010, Radicación número: 18001-23-31000-2010-00239-01(AC), Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón.

citada convocatoria. En este sentido, resulta evidente que la Fiscalía no se limitó, como lo ordenaba la Convocatoria 004-2007, a proveer los 52 cargos de Fiscal ante Tribunal de Distrito si no que, por el contrario, retiró del servicio a funcionarios vinculados en provisionalidad para designar en su reemplazo personas, que como el señor Demóstenes Camargo de Ávila, habiendo ocupado el puesto 84, se encontraban por fuera del registro de elegibles, en tanto que cómo quedó visto sólo habían sido ofertados 52 cargos en la convocatoria. En este punto, la Sala reitera lo expresado en el acápite número I, de las consideraciones de esta providencia, en cuanto que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. (…)” Obsérvese como en esa oportunidad la Corporación, frente a la convocatoria a concurso que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación, estableció claramente que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007. Por su parte, la Subsección A, en sentencia del 12 de marzo de 2014, expediente No. 73001-23-31-000-2010-00706-01(1769-13), Actor: Alicia Martínez Barragán, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho, revocó la sentencia de primera instancia, y declaró la nulidad del acto de retiro del servicio de la actora, y ordenó el restablecimiento del derecho, esto es, el reintegro al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de devengar desde el retiro hasta el reintegro, para lo cual se argumentó: “(…) Con fundamento en las disposiciones y jurisprudencia trascrita, unificada tanto en las dos subsecciones de la sección segunda de esta Corporación como en la Corte Constitucional, se sostiene que el objeto de la Convocatoria 004 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, tenía por objeto someter a concurso de méritos 52 empleos de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y por lo tanto, con la lista de elegibles producto de dicho concurso, únicamente podrían proveerse esos 52 empleos y no otros que a la fecha de elaboración de la lista o con posterioridad a ella estuvieren vacantes en la entidad o provistos en provisionalidad. De las consideraciones que se invocaron como fundamento en los actos demandados, se puede establecer que la terminación del nombramiento provisional de la demandante tuvo como objeto nombrar en periodo de prueba a un integrante de la lista en