CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1995-15530-01(8647-05)-2007

EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – Cargo de confianza / DESVIACION DE PODER – Prueba cuando se alega la existencia de una filiación política como razón del comportamiento ilegal de la administración / INSUBSISTENCIA – Prueba de la desmejora del servicio / INSUBSISTENCIA – Empleado de libre nombramiento y remoción. No requiere expresar las razones de la decisión en la hoja de vida ni en el acto de retiro Si bien dentro del expediente no obra prueba directa que determine la naturaleza del cargo de Coordinador del Área de Tesorería del Instituto de Tránsito de Boyacá, la Sala concluye que es de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, lo que justifica que el jefe del organismo pudiera disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. En los procesos en los que se alega la desviación de poder resulta insuficiente la mera declaración sobre la existencia de una filiación política como razón del comportamiento ilegal de la administración si se trata de afirmaciones genéricas que no están acompañadas de la constatación de los efectos probatorios pretendidos, mediante otros elementos procesales que permitan construir una hipótesis consistente de explicación. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permitan arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de

probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. Debido a ello las piezas de tipo probatorio deben ser concretas y corroborables, lo primero porque sólo demostraciones precisas pueden acotar los alcances del concepto jurídico indeterminado desviación de poder, y lo segundo, porque dada la amplitud y variedad de las circunstancias de distinto tipo a las que ella puede dar lugar, deben poder sostenerse demostrativamente acudiendo a varios elementos fácticos coherentes pues sólo una composición sistemática, integrada y completa de elementos que apunten en una misma dirección puede sostener, con un grado aceptable de corrección, la decisión judicial respectiva. El cargo por desmejora del servicio debe apoyarse en la circunstancia de que la persona retirada del mismo gozaba de óptimas condiciones para su ejercicio, no sólo en que su reemplazo no cumplía los requisitos para desempeñarlo. En relación con el cargo de que no se registraron en la hoja de vida de la actora las razones para declarar insubsistente su nombramiento, ha de decirse que tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia pues dicha constancia no hace parte del acto administrativo y si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos mal puede ser causa de anulación el no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia. No prospera, en consecuencia, la censura por tal omisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007).

Radicación número: 15001-23-31000199515530-01(8647-05)

Actor: CLARA STELLA PRIETO ACEVEDO

Demandado: INSTITUTO DE TRANSITO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de octubre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, negó las pretensiones formuladas por la señora CLARA STELLA PRIETO ACEVEDO en la demanda incoada contra el Instituto de

Tránsito de Boyacá. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Clara Stella Prieto Acevedo solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá anular la Resolución No. 0237 de 10 de mayo de 1995, que declaró insubsistente su nombramiento como Coordinadora del Área de Tesorería, Código 2076, Grado 3, del Instituto de Tránsito de Boyacá (Fls. 10 a 25). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada reintegrar a la señora Clara Stella Prieto Acevedo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle los salarios

y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; y ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 177 y 178 del C.C.A. La libelista basó su demanda en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 0919 de 20 de octubre de 1994 fue vinculada al Instituto de Tránsito de Boyacá, en el cargo Servicios Personales, Supernumerarios. Por Resolución No. 0960 de 18 de noviembre de 1994 fue nombrada en el cargo de Coordinadora del Área de Tesorería, Código 2076, Grado 3, del Instituto de Tránsito de Boyacá. El 10 de mayo de 1995 el Director General del Instituto de Tránsito de Boyacá, por Resolución No.0237, declaró insubsistente su nombramiento como Coordinadora del Área de Tesorería, Código 2076, Grado 3, del Instituto de Tránsito de Boyacá. Fue desvinculada de la entidad luego de una serie de hostigamientos contra ella, entre febrero y mayo de 1995, provenientes, principalmente, del Jefe de Personal, quien en todo momento obstaculizó su labor. La persecución estuvo relacionada en forma directa con su filiación partidista como liberal pues en su lugar fue nombrado un militante del Conservatismo, el señor Oscar Peña Murcia, quien no cumplía con los requisitos para el empleo de Tesorero por no tener título de Economista, como lo exige el Manual de Funciones. Las normas violadas De la Constitución Política, el artículo 25.

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 36. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, mediante sentencia de 22 de octubre de 2004, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls 168 a 182). El artículo 125 de la Constitución Política prevé los empleos de libre nombramiento y remoción, sobre los cuales el nominador puede disponer de acuerdo con las necesidades del servicio, es decir, de manera discrecional puede designar a quienes los ocupan, siempre y cuando reúnan los requisitos para ejercer el cargo. Dentro del expediente no obra prueba que demuestre que la accionante ocupaba un cargo de carrera administrativa o de período, es indiscutible que el cargo de Coordinador del Área de Tesorería era de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual el nominador podía hacer uso de la facultad discrecional para nombrar y remover a quienes lo ocupaban. El cargo de desviación de poder no tiene vocación de prosperidad porque el hecho de que la persona inicialmente nombrada en su reemplazo no reuniera los requisitos legales para acceder al cargo no afecta la legalidad del acto demandado, más aún, si tal circunstancia logró subsanarse mediante la Resolución No.0379 de 1995, que derogó el nombramiento correspondiente. El recurso de apelación Mediante escrito de 6 de abril de 2005 la parte actora sustentó el recurso de apelación, pidiendo revocar la sentencia del Tribunal, con los siguientes argumentos (Fls. 187 a 190). De las pruebas testimoniales arrimadas al expediente se infiere que el nominador

al expedir la Resolución No. 0237 de 10 de mayo de 1995 incurrió en desviación de poder porque no persiguió mejorar el servicio en el Instituto de Tránsito de Boyacá pues designó como nuevo Coordinador del Área de Tesorería al señor Oscar Peña Murcia, quien no reunía los requisitos legales para desempeñar el cargo. Al analizar la finalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0237 de 10 de mayo de 1995 no se pueden dejar de lado los indicios que dan muestra de que su expedición estuvo marcada por un móvil político y que en ningún momento se pretendió el mejoramiento del servicio. El Tribunal de instancia erró al considerar que el problema jurídico de la Sentencia C-031 de 1995 de la Corte Constitucional se contrae a discutir en qué casos un cargo es de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción pues la misma señala que la potestad discrecional se constituye en el instrumento del que la administración se sirve para el ejercicio de la función pública y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Consiste en determinar si la Resolución No. 0237 de 10 de mayo de 1995, que declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Coordinadora del Área de Tesorería, Código 2076, Grado 3, del Instituto de Tránsito de Boyacá, se ajustó a la legalidad. Hechos probados Mediante Resolución No. 0919 de 20 de octubre de 1994 la actora fue vinculada al Instituto de Tránsito de Boyacá en el cargo Servicios Personales Supernumerarios

(Fl. 5, cuaderno No. 1). Posteriormente, por Resolución No. 0960 de 18 de noviembre de 1994, fue nombrada en el cargo de Coordinadora del Área de Tesorería, Código 2076, Grado 3, del Instituto de Tránsito de Boyacá (Fl. 7, cuaderno No. 1). El 10 de mayo de 1995 el Director General del Instituto de Tránsito de Boyacá, por Resolución No. 0237, declaró insubsistente su nombramiento como Coordinadora del Área de Tesorería Código 2076, Grado 3, del Instituto de Tránsito de Boyacá (Fl. 2, cuaderno No. 1). Mediante comunicación del 18 de mayo de 1995, el Director del Instituto de Tránsito de Boyacá le solicitó que continuara ejerciendo sus funciones hasta tanto se posesionara el nuevo Coordinador del Área de Tesorería porque dicho cargo es considerado como de manejo (Fl. 4, cuaderno No. 1). Por Resolución No. 0238 de 10 de mayo de 1995 se designó al señor Oscar Peña Murcia como nuevo Coordinador del Área de Tesorería del Instituto de Tránsito de Boyacá (Fl. 54, cuaderno No. 1). El 21 de julio de 1995 el Director General del Instituto de Tránsito de Boyacá, mediante Resolución No. 0379, derogó la Resolución No. 0238 de 10 de mayo de 1995, en razón a que el señor Oscar Peña Murcia no reunía los requisitos legales para desempeñar el cargo de Coordinador del área de Tesorería del Instituto de Tránsito de Boyacá (Fl. 55, cuaderno No. 1).

Análisis del caso Considera la actora, en el recurso de alzada, que el nominador, con la expedición de la Resolución No. 0237 de 10 de mayo de 1995, incurrió en desviación de poder, toda vez que su motivación fue de carácter político, por lo que en ningún momento pretendió el mejoramiento del servicio. Prueba de ello fue la designación del señor Oscar Peña Murcia como nuevo Coordinador del Área de Tesorería, muy a pesar de que no reunía los requisitos legales para desempeñar el cargo. Si bien dentro del expediente no obra prueba directa que determine la naturaleza del cargo de Coordinador del Área de Tesorería del Instituto de Tránsito de Boyacá, la Sala concluye que es de libre nombramiento y remoción. Al respecto hace las siguientes precisiones: La comunicación de 18 de mayo de 1995, suscrita por el Director General del Instituto de tránsito de Boyacá, señala que el cargo de Coordinador del Área de Tesorería es un cargo de confianza y manejo, motivo por el cual la actora debió permanecer en él hasta que se posesionara su reemplazo. Tal afirmación es corroborada por la Resolución No. 554 de 25 de junio de 19931 al señalar que dentro de las funciones de dicho cargo se encuentran: “Las de efectuar el recaudo, la custodia y el control de los dineros que por ley ingresen al Instituto y que provengan de recursos propios, aportes oficiales, donaciones y otros; responder por los valores y documentos negociables del instituto consignados en los bancos, corporaciones y/o cajas del instituto; Elaborar las conciliaciones

bancarias y llevar el registro en los libros de caja y bancos; custodiar, controlar y verificar el recaudo de todos los ingresos de la Entidad; abrir las cuentas bancarias previamente autorizadas; Efectuar todo tipo de retención ordenada por la ley y hacer su correspondiente giro.”. (Fls. 104 a 105). De las funciones transcritas se advierte que la accionante al momento de la declaratoria de insubsistencia ocupaba un cargo de manejo dentro del Instituto de Tránsito de Boyacá. El hecho de que tuviera dentro de sus labores la de 1 Manual de Funciones y Requisitos de los diferentes empleos de la Planta de Personal del Instituto de Tránsito de Boyacá. custodiar, controlar y verificar todos los ingresos de la entidad demandada implica una especial responsabilidad y dignidad, que hacen que su desempeño siempre se encuentre sometido al escrutinio público. En este sentido la Ley 27 de 1992 en su artículo 4° dispuso: DE LOS EMPLEOS DE CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, en el nivel territorial, los que se señalan a continuación: (...)

5. Los empleados que administren fondos, valores y/o bienes oficiales (...).

Bajo ese entendido el cargo de Coordinador del Área de Tesorería del Instituto

de Tránsito de Boyacá era de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, lo que justifica que el jefe del organismo pudiera disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza2: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la 2 Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Accionante Lilia Elvira Sierra Reyes, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse

dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que la que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente.”. (negrilla fuera del texto) Frente al argumento de la accionante de que fueron móviles políticos los que impulsaron al nominador a expedir la Resolución No. 0237 de 10 de mayo de 1995, que declaró insubsistente su nombramiento, es necesario apreciar las pruebas testimoniales arrimadas al expediente, las que no logran probar que el nominador hubiese expedido el acto con una intención diferente a la que consideró el legislador al atribuirle la competencia. Al respecto se advierte que en las mismas predominan la especulación y las apreciaciones subjetivas, lo cual no permite adquirir certeza sobre los hechos que rodearon el retiro de la actora. El Juez Comisionado pidió al declarante, señor José Joaquín Cuán Cuán, compañero de trabajo de la actora, que manifestara cuáles habían sido las causas del retiro de la accionante y respondió: “Pués (sic) a mí me parece que las causas hayan sido políticas porque por la misma época salieron varios

funcionarios del Itboy al parecer por intrigas políticas.”. (Fls. 59 a 65, cuaderno No. 2) En su declaración el señor Oscar Peña Murcia, reemplazante de la actora, cuando se le solicitó que relatara todo cuanto supiera sobre el retiro de la accionante, respondió: “Cuando ella La Señorita CLARA STELLA PRIETO ACEVEDO, fue declarada insubsistente el ITBOY emanó una resolución de nombramiento a mi nombre sin embargo yo no ocupe el cargo en sudefecto (sic) fue nombrada otra persona (...).”. (Fls. 74 a 76, cuaderno No. 2) La señora Gloria Myriam Caro Puin, cuando se le pidió que narrara los motivos por los cuales fue retirada la accionante, respondió: “Pues yo supongo que fue por la filiación política, porque de todas maneras ella era de filiación política laboral (sic) y el periodo en el que estaba laborando ella, era de filiación conservadora (...).”. Cuando se le preguntó si en alguna ocasión la actora había sido presionada por algún funcionario del Instituto para que firmara alguna cuenta, respondió: “(...) que yo tenga conocimiento, pues no, ningún funcionario.”. (Fls. 80 a 91, cuaderno No. 2) La señora María Bárbara Medina Cruz, cuando se le solicitó que señalara cuáles habían sido las causas del retiro de la accionante, respondió: “Pues no me consta, els (sic) motivo porque hubo cambio de gerente y allá en el Instituto cada vez que hay cambio de gerente, ese es un cargo de libre nombramientoy (sic) siempre han cambiado Tesoreros, no más.”. (Fls 127 a 132, cuaderno No.

2). En el recurso la actora dice que, según el dicho de la anterior declarante, la Tesorera fue retirada del servicio porque le causaba “problemas” a los directivos de la entidad demandada, relacionados con la firma de cuentas. La Sala observa que la apreciación de la demandante no es exacta puesto que si bien la declarante señala que hubo desencuentros relacionados con la agilidad con la que se firmaban las cuentas por la entonces Tesorera, lo cierto es que dichos conflictos no se agravaron y la Sala entiende que hacen parte de las desavenencias normales que ocurren en el desarrollo de una actividad laboral, que no tienen la entidad para deducir la desviación de poder que se pretende alegar (Fl. 129). En iguales términos declaró la señora Berta Agustina Rojas de Sáenz cuando se le pidió que relatara los motivos que rodearon la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora y respondió: “No señora no sé.”. (Fls. 132 a 137, cuaderno No. 2). Indica la recurrente que en la declaración de Oscar Peña Murcia se pone de presente que el mismo ingresó a la entidad demandada por recomendación de un representante a la Cámara. La Sala encuentra que si bien dicha afirmación se hizo por parte de Peña Murcia la recomendación a la que se alude tiene relación con el cargo que éste ocupaba antes de su efímero nombramiento en el empleo del cual fue desvinculada la demandante. De otro lado debe considerarse que no necesariamente una recomendación vicia la designación correspondiente puesto que esta también cumple la función de enterar al empleador sobre las condiciones personales y profesionales del eventual

funcionario. Cosa distinta es si la recomendación de que se trate configura tráfico de influencias, porque en tal caso nos encontramos ante un acto ilícito pues la referencia o recomendación no se emplea en beneficio de la administración sino de intereses distintos. Las declaraciones citadas no constituyen, merced a su vaguedad, en unos casos, y por su inconducencia, en otros, prueba suficiente de la desviación de poder. En ellas se indica que la actora fue retirada del servicio por su filiación liberal pero no se aprecian elementos adicionales que permitan concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que su afinidad partidista pudo influir en la decisión tomada por la administración ni los elementos que permitan corroborar, con otros medios de prueba, el aserto de los declarantes. En los procesos en los que se alega la desviación de poder resulta insuficiente la mera declaración sobre la existencia de una filiación política como razón del comportamiento ilegal de la administración si se trata de afirmaciones genéricas que no están acompañadas de la constatación de los efectos probatorios pretendidos, mediante otros elementos procesales que permitan construir una hipótesis consistente de explicación. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permitan arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los

cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. Debido a ello las piezas de tipo probatorio deben ser concretas y corroborables, lo primero porque sólo demostraciones precisas pueden acotar los alcances del concepto jurídico indeterminado desviación de poder, y lo segundo, porque dada la amplitud y variedad de las circunstancias de distinto tipo a las que ella puede dar lugar, deben poder sostenerse demostrativamente acudiendo a varios elementos fácticos coherentes pues sólo una composición sistemática, integrada y completa de elementos que apunten en una misma dirección puede sostener, con un grado aceptable de corrección, la decisión judicial respectiva. El cargo de desmejora en la prestación del servicio no está llamado a prosperar porque si bien el nominador, en reemplazo de la actora, designó al señor Oscar Peña Murcia, quien para el momento de los hechos no reunía los requisitos legales para desempeñar el cargo, la administración subsanó la situación mediante la Resolución No. 0379 de 21 de julio de 1995, que derogó en todas sus partes la Resolución No. 0238 del 10 de mayo de 1995, por la cual designó a Peña Murcia en reemplazo de la actora. Esto es, dio cumplimiento al artículo 5, inciso 1, de la Ley 190 de 1995, según el cual en caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un empleo público sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo se procederá a solicitar su revocación inmediatamente se advierta la infracción.

El cargo por desmejora del servicio debe apoyarse en la circunstancia de que la persona retirada del mismo gozaba de óptimas condiciones para su ejercicio, no sólo en que su reemplazo no cumplía los requisitos para desempeñarlo. De las declaraciones mensuales de retención en la fuente del Instituto de Tránsito de Boyacá aportadas al proceso se infiere que la accionante incurrió en el error de presentar dos declaraciones por el mismo período, por lo que el Instituto fue sancionado por corrección en las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los meses de noviembre de 1994 y enero, febrero y marzo de 1995, en la suma de 2.707.000.oo, situación imputable a la demandante pues, según el Manual de Funciones del Instituto de Tránsito de Boyacá, es el Coordinador del Área de Tesorería, cargo que ella desempeñaba para la época de los hechos, el responsable de efectuar las retenciones ordenadas por la Ley y hacer el giro correspondiente. En relación con el cargo de que no se registraron en la hoja de vida de la actora las razones para declarar insubsistente su nombramiento, ha de decirse que tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia pues dicha constancia no hace parte del acto administrativo y si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos mal puede ser causa de anulación el no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia. No prospera, en consecuencia, la censura por tal omisión. Por las razones expresadas se confirmará la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda. Decisión El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFIRMASE la sentencia de 22 de octubre de 2004 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda promovida por CLARA STELLA PRIETO ACEVEDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 40.018.656 de Tunja, contra el Instituto de Tránsito de Boyacá. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE