CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1997-17518-01(3701-04)-2005

RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION - Procedencia. Factores de liquidación según régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICIONAplicación. Este régimen se hace extensivo no solo al requisito de edad, sino al tiempo de servicio y los factores de liquidación / FACTORES DE LIQUIDACION - Pensión de jubilación en régimen de transición / PENSION DE JUBILACION - Factores de liquidación El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante. El actor se encuentra, como bien lo señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la

edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición. Ahora bien, como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación, el requisito de la edad sólo tiene trascendencia, en algunos casos, para exigir la prestación, pues una vez completado el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, que no puede ser desconocido por el legislador. Y no se trata aquí de una expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado o bien el tiempo de servicios o bien el número de cotizaciones, sin embargo lo que sucede es que su reconocimiento y pago pende o bien de la llegada de la edad o del acaecimiento de la muerte. Puede decirse entonces que existe una situación jurídica que no puede ser desconocida por el legislador. Acertada resulta entonces la conclusión a la que llegó el Tribunal, pues ciertamente el beneficio que trae el régimen de transición debe ser aplicado íntegramente al reconocer el tiempo de servicios y los factores de liquidación anteriores a la vigencia de la ley. Se mantendrá, por ello, la sentencia del a quo que ordenó la liquidación de la pensión con base en los factores salariales contemplados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 15001-23-31-000-1997-17518-01(3701-04)

Actor: JOSE PLACIDO GARCIA JIMENEZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el demandante contra la Caja Nacional de Previsión

Social. LA DEMANDA Está encaminada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 00191 del 12 de enero de 1996; 0013252 del 13 de octubre del mismo año y 001506 de 1997, proferidas por la Caja Nacional de Previsión, mediante las cuales, en su orden, se reconoció la pensión de jubilación al aquí demandante y se desataron los recursos de reposición y apelación interpuestos. A título de restablecimiento del derecho, solicita se decrete la pensión teniendo en cuenta la cuantía del 75% de los factores salariales del mismo año, en los términos del decreto 1045 de 1978, aplicando para ello el principio de favorabilidad en materia laboral. Pide, así mismo, se ordenen los reajustes anuales en el porcentaje del I.P.C., de conformidad con las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993. Manifiesta que la entidad demandada no incluyó todos los factores

salariales contemplados en el decreto 1045 de 1978, norma que rige su situación y por ello reconoció una pensión inferior a la que legalmente le corresponde. 2.- La entidad demandada contestó la demanda en la oportunidad procesal, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que las leyes 33 y 62 de 1985 establecen los factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación; que el demandante causó su status de pensionado el día 30 de noviembre de 1993, es decir en vigencia de las citadas leyes, motivo por el cual le son aplicables los factores en ellas contemplados, los cuales son los siguientes: Asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales, festivos y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo supletorio realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, prima de antigüedad, prima ascensional y de capacitacíon. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el demandante cumplió 20 años de servicio al Estado el 1 de noviembre de 1985, es decir antes de la expedición de la ley 33 de 1985 y continuó en el servicio a la espera de cumplir 55 años de edad, hecho que se presentó el 16 de octubre de 1988, ya en vigencia de la ley 33 de 1985. Expresó que el régimen de transición busca preservar mejores condiciones para un grupo de servidores que, por condiciones de edad o tiempo de servicios, se encuentran a la expectativa de obtener su derecho pensional,

como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Agregó el fallo que el régimen de transición, según la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, no puede limitarse sólo a uno de los elementos que conforman el derecho pensional, tiempo de servicio y cuantía y mucho menos a la edad que, ni siquiera puede ser considerado como tal. Señaló que si se admitiera que, como en el caso del demandante, el único beneficio del régimen de transición era la edad, se concluiría que en su caso no existió régimen de transición ya que la edad de 55 años era una exigencia para los varones antes y después de la expedición de la Ley 33 de

1985. Que una interpretación como ésta haría inocua la ley e impediría que surtiera efectos, hecho que va en contravía con el principio del efecto útil de la norma conforme al cual el juez al aplicar la ley debe buscar que ella surta efectos y preferir esta interpretación frente a la que hace útil su expedición.

Adujo el fallo que si el legislador concedió una situación más benéfica a los trabajadores que a la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985, tenían más de 15 o 20 años de servicios, sin cumplir la edad , 20 años de servicios y la edad para exigir la pensión, protegiendo de esta manera su expectativa pensional, forzoso resulta concluir que tal beneficio debe ser aplicado íntegramente al reconocer la pensión, aplicando el tiempo de servicios y los factores de liquidación anteriores a la vigencia de la ley. Concluyó el Tribunal que como a .la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 el actor se encontraba en no de los supuestos del régimen de

transición, pues había laborado 20 años, tenía consolidado su derecho a la pensión, y sólo estaba pendiente el cumplimiento de la edad, sin perjuicio de haberse mantenido en el servicio, tiene derecho a que su pensión se reliquide atendiendo el tiempo de servicios y los factores previstos en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978. EL RECURSO La Caja Nacional de Previsión presentó recurso de apelación mediante escrito que obra a folios 114 y 115. En dicho escrito, hace referencia a los factores de liquidación de la pensión gracia, cuando tal punto no es el sometido a examen en este proceso. En el término de alegatos señala la entidad demandada que la norma que se debe tener en cuenta, para efectos de la liquidación de la pensión es la Ley 62 de 1985 que derogó el artículo 3 de la ley 33 de 1985. Señala que desde tiempo atrás el legislador ha querido ligar los factores de salario para descuento con los factores de salario para la liquidación pensional, es decir, que los descuentos para pensiones son los que dan derecho para que se incluyan en el valor de la prestación. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si por el contrario, la norma aplicable para

dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante. Según da cuenta la resolución No. 000141 del 12 de enero de 1996 (folio73), al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 30 de noviembre de 1993, efectiva a partir del 25 de febrero de 1994. Para disfrutar de dicha prestación, el actor debía demostrar el retiro definitivo del servicio. Del cotejo de fechas, no hay duda que al actor no lo gobierna la Ley 100 de 1993 que entró en vigencia para los empleados del orden nacional, el 1º. de abril de 1994, pues si bien al demandante se le reconoció la pensión cuando ya había entrado a regir la precitada ley, los requisitos de edad y tiempo los completó bajo el imperio de las normas anteriores al nuevo sistema general de pensiones (Ley 33 de 1985 o 1045 de 1978) y por ello, son tales disposiciones las que rigen, para todos los efectos, dicha pensión. Ahora bien, como se dijo anteriormente, en el año de 1985 se expidió la Ley 33 que estableció “algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, adoptando, entre otras, el aumento de edad de jubilación para el empleado oficial, y exceptuando de su aplicación cuatro supuestos, a saber: - Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. - Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan

cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. - Quienes con veinte años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro, y - Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores. El actor se encuentra, como bien lo señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado (folios 70 y 71. Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce

dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición. Ahora bien, como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación, el requisito de la edad sólo tiene trascendencia, en algunos casos, para exigir la prestación, pues una vez completado el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, que no puede ser desconocido por el legislador. Y no se trata aquí de una expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado o bien el tiempo de servicios o bien el número de cotizaciones, sin embargo lo que sucede es que su reconocimiento y pago pende o bien de la llegada de la edad o del acaecimiento de la muerte. Puede decirse entonces que existe una situación jurídica que no puede ser desconocida por el legislador. Se habla entonces de un derecho adquirido cuando se completa el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios requeridos, que debe ser protegido por el legislador, ya que como es sabido, a éste, por mandato constitucional, se le impone respetar todos los derechos, garantías y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores. Por ello, la previsión que consagra el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 debe entenderse extensiva no sólo a la edad, sino a las demás disposiciones sobre monto y factores contenidas en las normas anteriores, pues son las normas anteriores a su vigencia las que gobiernan al empleado oficial que habiendo servido al Estado

el tiempo requerido no había cumplido la edad cronológica para exigir la prestación como ocurre en el caso que se examina. De allí que quien hubiere cotizado o trabajado el tiempo requerido para adquirir el derecho a la pensión, tiene el Estado que respetarle, como mínima garantía, la totalidad del régimen vigente al momento de completar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas, como ya lo dijo la Sala en la sentencia del 13 de marzo de 2003. Exp: 4526-01. Acertada resulta entonces la conclusión a la que llegó el Tribunal, pues ciertamente el beneficio que trae el régimen de transición debe ser aplicado íntegramente al reconocer el tiempo de servicios y los factores de liquidación anteriores a la vigencia de la ley. Se mantendrá, por ello, la sentencia del a quo que ordenó la liquidación de la pensión con base en los factores salariales contemplados en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por JOSE PLACIDO GARCIA JIMÉNEZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. Reconócese personería a la Doctora Martha Lucía Galindo como apoderada de la entidad demandada en los términos y para los efectos del poder

que obra a folio 124. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordena su publicación.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA