CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1998-01083-01(7536-05)-2006

INSUBSISTENCIA - Retiro procedente / SISTEMA NACIONAL DE SALUDNormatividad / CARRERA ADMINISTRATIVA - Desarrollo normativo / INSCRIPCION EN EL ESCALAFON - Inexistencia / DESVIACION DE PODERImprobado / DERECHO DE DEFENSA - Inexistencia de violación / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Inexistencia de vulneración Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 290 del 22 de mayo de 1998, por la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado del Hospital Regional de Duitama, lo declaró insubsistente en su nombramiento al actor, en el cargo que desempeñaba, como Subgerente Administrativo. Que el sistema de carrera en general, y la clasificación del personal en particular, de los servidores del Sistema Nacional de Salud, para la fecha en que se alegue se verifiquen tanto la adquisición de los derechos de carrera como la pérdida de los mismos, se hallaba regulado en la Ley 10 de 1990 y demás normas complementarias, norma especial aplicable a dicho personal y que no fue derogada por la Ley 27 de 1992, así, sólo algunas normas del régimen general de carrera administrativa les serían aplicables a los servidores públicos de la salud, para llenar los vacíos de la anotada preceptiva especial y siempre que sean compatibles con ella. Es de anotar, que si bien la Ley 10 de 1990 fue expresamente derogada por la Ley 443 de 1998 (artículo 87), este ordenamiento derogatorio en su artículo 64 previó la conservación de los derechos de carrera en los siguientes términos: “aquellos empleados que ostenten derechos de carrera,

adquiridos conforme con los sistemas específicos de personal y los del Congreso de la República que, en virtud de la presente ley, se regirán por el sistema general de carrera, conservarán estos derechos”. Que los empleados nombrados por concurso abierto en período de prueba, una vez han aprobado dicho período por haber sido calificados sus servicios satisfactoriamente, adquieren los derechos de carrera y deberán ser inscritos en el escalafón. El actor, argumenta que el acto demandado está viciado de nulidad por desviación de poder atribuyéndole al Gerente del Hospital arbitrariedad al haberlo retirado porque desde que éste ingresó como Gerente, lo trató en términos displicentes y dándole poca importancia a sus funciones; así mismo señaló que su cargo siendo de carrera no podía retirarlo, máxime si no era aplicable la ley 443 de 1998. Como primera medida debe señalarse que el actor estaba nombrado en el cargo de Subgerente Administrativo, cargo que de acuerdo a las normas arriba transcritas, para la época en que fue declarado insubsistente, era de carrera, más sin embargo no obra constancia en el plenario de estar inscrito en el escalafón de la carrera, respecto de la cual según lo visto, no le sería aplicable la ley 443 de 1998 sino la ley 27 de 1992, dadas las circunstancias de tiempo en que acaecieron los hechos. Si bien al actor se le inició una investigación, ella fue producto de la iniciativa propia de la Secretaría de Salud de Boyacá y no por pedimento del Gerente, por lo que se desvirtúa el argumento del actor consistente en la desviación de poder, supuestamente por haber solicitado en su contra la investigación, que como ya se

vio no fue cierto. En ese sentido no puede hablarse en este caso de violación del derecho a la defensa y debido proceso porque el actor carecía de derechos de carrera administrativa que le hubieran permitido alegar la violación de estos principios fundamentales. Así no puede hablarse de desviación de poder amén de que de las pruebas halladas en el plenario, la Resolución acusada persiguió el fin del buen servicio, lo cual hace que continúe amparada de la presunción de legalidad que cobija a todos los actos administrativos. Las anteriores consideraciones imponen confirmar el fallo del Tribunal, ya que ciertamente al demandante no le asistía fuero alguno de estabilidad, por lo que su retiro podía hacerse mediante acto de insubsistencia, sin que la entidad tuviera que agotar las etapas propias del retiro previsto para los funcionarios escalafonados.

NOTA DE RELATORIA: Se cita concepto 532 del 30 de agosto de 1993,

Ponente: HUMBERTO MORA OSEJO.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-1998-01083-01(7536-05)

Actor: HERNANDO COLMENARES SALAMANCA Demandado: HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Boyacá

dentro del proceso instaurado por la parte actora contra el Hospital Regional de Duitama. ANTECEDENTES 1.- La parte demandante, mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de la resolución No. 290 del 22 de mayo de 1998, expedida por el Gerente del Hospital de Duitama (Empresa Social del Estado), mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Subgerente Administrativo. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría, remuneración y funciones y el pago de los salarios, primas y demás emolumentos dejados de devengar con el acto acusado, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación del cargo hasta aquella en que se reintegre a su respectivo empleo. Pide además, el ajuste de la condena, en los términos del artículo 178 del C.C.A., y el pago de la indemnización por perjuicios morales. Narra que prestó sus servicios al Hospital regional de Duitama desde el 1° de febrero de 1985 hasta el 22 de mayo de 1998; que es profesional en Economía, con especialización en Administración Hospitalaria; que el Gerente del Hospital desde el instante en que asumió sus funciones, adoptó en su contra una actitud desobligante y de absoluto desinterés con relación a las funciones que realizaba, al punto de aislarlo y descalificarlo ante sus colaboradores y subalternos; que dicha actitud terminó con una petición del Gerente del Hospital ante la Secretaría de Salud de Boyacá, para que se iniciara en su contra una investigación

con el propósito de “deducirle responsabilidad” , para poderlo retirar del servicio; y que trabajó al servicio del Hospital durante más de 13 años ininterrumpidos de manera honesta, eficiente y competente. Cita como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 25, 53, 121, 125 y 209 de la Constitución Política; 35 y 36 del C.C.A. Argumenta que el acto acusado está viciado de nulidad por desviación de poder porque fue retirado del servicio sin razón, ni fundamento, ni motivo o causa que explique su retiro. Señala que su empleo carecía de los elementos de función política o de gobierno que son los únicos que la ley considera como de libre nombramiento y remoción, mientras que sus funciones siempre fueron de naturaleza técnica y administrativa, con lo cual no permitía ni autorizaba su libre remoción. 2.- El Hospital de Duitama, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones de carencia de competencia de la jurisdicción contenciosa por falta de agotamiento de la vía gubernativa; inepta demanda porque no se cumplió la exigencia de explicarse de manera clara los argumentos constitutivos del concepto de la violación. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal declaró no probadas las excepciones y negó las súplicas de la demanda. Señala que según el numeral 2° literal b) del artículo 26 de la ley 10 de 1990, el cargo del actor es de libre nombramiento y remoción; y que la Circular 030 del 28 de abril de 1997, emitida por el Ministerio de Salud y la Presidencia de la

Comisión Nacional del Servicio Civil, dio a conocer los criterios de la Corte Constitucional plasmados en la sentencia C-387 del 22 de agosto de 1996, al declarar inexequibles apartes del artículo 26 de la ley 10 de 1990, indicando que algunos empleos de libre nombramiento y remoción pasaron a ser de carrera administrativa, habiéndoseles modificado su naturaleza jurídica y quedando entonces el literal b) así: en las Empresas Sociales del Estado (Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud) de cualquier nivel administrativo son de libre nombramiento y remoción el Director o Gerente de la entidad descentralizada, Subgerente y Secretario General, siendo los demás de carrera administrativa, incluyendo en éste último grupo los de primero y segundo nivel jerárquico dentro de los cuales se encuentran los de Subdirector Administrativo y Científico, Coordinador Técnico, Jefes de División y Asesores. Más sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 5° numeral 2° literal a) de la ley 443 de 1998, el cargo del actor “Subdirector” es de libre nombramiento y remoción, por lo que no es posible tenerlo como de carrera. Así mismo consideró que el actor no comprobó que estuviera inscrito en el escalafón y que en el proceso está demostrado que el actor carecía de eficiencia y eficacia tal como lo consignó la Junta Directiva de la Empresa en el Acta 040, en la cual se presentó el informe de la visita practicada a la entidad por funcionarios del Área Financiera de la Secretaría de Salud de Boyacá.

EL RECURSO DE APELACION

Argumenta el actor que el empleo que ocupaba era de carrera y que no le es aplicable la ley 443 de 1998, porque ésta no es adaptable a su caso ya que las normas de carrera administrativa en el sistema de seguridad social en salud, tiene su régimen específico. Sostiene que la ley 10 de 1990, por la cual se reorganizó el sistema nacional de salud, con la inexequibilidad declarada en sentencia C-387 de 1996, lo mismo que el Decreto 1921 de 1994 que excluyen del régimen de libre nombramiento y remoción el cargo del actor, por lo que no se puede aplicar la ley general de la carrera. De otro lado, argumentó que aún cuando no estaba inscrito en el escalafón, considera que el acto acusado está viciado por desviación de poder. También reprochó la fragilidad probatoria con que se desestimaron las pretensiones de la demanda máxime si la misma administración al considerar su cargo como de libre nombramiento y remoción soportó su retiro. Así mismo, reitera que existió una investigación en su contra, la cual no puede admitirse como legal para retirarlo del servicio, pues se le violó el debido proceso, pues se desarrolló un proceso en forma secreta al actor porque nunca se le informó de los hechos sobre los cuales se le investigaba. . Agotado el trámite procesal y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Se trata el presente asunto de establecer la legalidad de la Resolución No. 290 del 22 de mayo de 1998, por la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado del Hospital Regional de Duitama, lo declaró insubsistente en su

nombramiento al actor, en el cargo que desempeñaba, como Subgerente Administrativo. Para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: La situación normativa. En tratándose de la carrera administrativa en el Sistema Nacional de Salud, en particular respecto de su régimen clasificatorio, son aplicables las siguientes disposiciones: El artículo 125 de la Constitución Política: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. [...]”. Ahora, La Ley 10 DE 1990, “por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, en lo pertinente señala: “Art. 26°. Clasificación de los empleos. En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción:

1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1o. de la Ley 61 de 1987.

2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico,

inmediatamente siguiente; [lo tachado fue declarado inexequible por sentencia C-387/99] b) Los de Director, Representante Legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente siguientes; [lo tachado fue declarado inexequible por sentencia C-387/99] c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría. [lo tachado fue declarado inexequible por sentencia C-387/99] Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera, podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa. Parágrafo. Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones. Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo. [lo tachado fue declarado inexequibles por sentencia C-432/95] [resaltados fuera de texto] [...] Art.27.Régimen de carrera administrativa. A los empleos de carrera administrativa de la Nación, de las entidades territoriales, y de las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo, para la organización, administración y prestación de los servicios de salud, se aplicará el régimen previsto en la Ley 61 de 1987 y en el Decreto 694 de 1975, incluidas las normas sobre calificación de servicios, en cuanto sea compatible con dicha ley y con lo previsto en la presente.

[resaltados fuera de texto] Sin embargo, el Consejo Superior del Servicio Civil, el Departamento Administrativo del Servicio Civil y el Ministerio de Salud, podrán delegar las funciones correspondientes, que sean indispensables, en las autoridades que, para el efecto, determinen las entidades territoriales. Ahora bien, a los empleados de las entidades territoriales o de sus entes descentralizados, que al entrar en vigencia esta ley, se encuentren desempeñando un cargo de carrera, sin estar inscritos en la misma, se les aplicará lo dispuesto en los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987, pero, se podrán tener en cuenta, además del Manual General de funciones que para el SECTOR SALUD expida el Gobierno Nacional, los Manuales específicos de cada entidad.” Así mismo, la Ley 27 de 1992, “por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones”, (fue derogada por la Ley 443 de 1998 artículo 87), esta disposición legal dispone en lo que al caso interesa, lo siguiente: ART. 4º—De los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, en el nivel territorial, los que se señalan a continuación:

1. Secretario general, secretario y subsecretario de despacho, director y subdirector, asesor, jefe de oficina, jefe de sección, jefe de división, jefe de departamento, secretario privado (y jefe de dependencia, que tenga un nivel igual o superior a jefe de sección) y los equivalentes a los anteriores. [ la palabra “asesor” declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-408 de 1997; el restante texto tachado igualmente se declaró inexequible por Sentencia C-306 de 1995]

2. Gerente, director, presidente, rector, subgerente, subdirector, vicepresidente, vicerrector, secretario general, secretario de junta, secretario privado de establecimiento público y jefe de departamento, de división o de dependencia, que tenga un nivel igual o superior a jefe de sección o los equivalentes a los anteriores. [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-306 de 1995]

3. Empleos públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta, que tengan un nivel igual o superior al jefe de sección o su equivalente. [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-306 de

1995]

4. Empleos de las contralorías departamental y municipal y de las personerías que tengan un nivel igual o superior a jefe de sección o su equivalente.

5. Los empleados que administren fondos, valores y/o bienes oficiales y que para ello requieran fianza de manejo.

6. Empleados que correspondan a funciones de seguridad del Estado.

7. Los de alcalde local, inspector de policía y agente de resguardo territorial o sus equivalentes. [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-306 de 1995]

8. Los de tiempo parcial, entendiéndose por tales para efectos exclusivos

de carrera administrativa, aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas; PAR.—Los procuradores delegados ante las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, tendrán el mismo período de los funcionarios ante los cuales actúan. [El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-306 de 1995]”. [...] Art. 29.- De las facultades extraordinarias al Presidente de la República. De conformidad con el numeral 10o. del artículo 150 de la Constitución Política revístese de precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la promulgación de la presente ley, para: [...]

3. Expedir las normas que establezcan los requisitos pertinentes para

el ingreso a la carrera administrativa de acuerdo con lo establecido en el inciso 3. del artículo 19.

4. Expedir las normas que definan los procedimientos para los concursos, las evaluaciones y calificaciones que deban surtirse en la

carrera administrativa. [...]”. Posteriormente, el Decreto 1222 de 1993 “por el cual se desarrollan los numerales 3 y 4 del artículo 29 de la Ley 27 de 1992”, dispuso lo siguiente: “[...] Art. 11. Aprobado el período de prueba, por obtener calificación de servicios satisfactoria, el empleado nombrado por concurso abierto

adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el escalafón y al empleado ascendido le será actualizado el escalafón”1 [...]”. (subrayado fuera de texto) De la anterior normativa se concluye lo siguiente: 1 Es de anotar, que el contenido de esta norma fue posteriormente reproducido en el art. 44 del Dcto. 1572/98, reglamentario de la Ley 443/98. Que el sistema de carrera en general, y la clasificación del personal en particular, de los servidores del Sistema Nacional de Salud, para la fecha en que se alegue se verifiquen tanto la adquisición de los derechos de carrera como la pérdida de los mismos, se hallaba regulado en la Ley 10 de 19902 y demás normas complementarias, norma especial aplicable a dicho personal y que no fue derogada por la Ley 27 de 1992, así, sólo algunas normas del régimen general de carrera administrativa les serían aplicables a los servidores públicos de la salud, para llenar los vacíos de la anotada preceptiva especial y siempre que sean compatibles con ella. Es de anotar, que si bien la Ley 10 de 1990 fue expresamente derogada por la Ley 443 de 1998 (artículo 87), este ordenamiento derogatorio en su artículo 64 previó la conservación de los derechos de carrera en los siguientes términos: “aquellos empleados que ostenten derechos de carrera, adquiridos conforme con los sistemas específicos de personal y los del Congreso de la República que, en virtud de la presente ley, se regirán por el sistema general de carrera, conservarán estos derechos”. Que los empleados nombrados por concurso abierto en período de prueba, una vez han aprobado dicho período por haber sido calificados

sus servicios satisfactoriamente, adquieren los derechos de carrera y deberán ser inscritos en el escalafón. Visto lo anterior, se procede entonces a analizar el cargo de desviación de poder endilgado en contra del acto acusado. De la desviación de poder. 2 Al respecto, ver la consulta No. 532, del 30 de agosto de 1993, con ponencia del Dr. Humberto Mora Osejo, sobre la clasificación de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud. El actor, argumenta que el acto demandado está viciado de nulidad por desviación de poder atribuyéndole al Gerente del Hospital arbitrariedad al haberlo retirado porque desde que éste ingresó como Gerente, lo trató en términos displicentes y dándole poca importancia a sus funciones; así mismo señaló que su cargo siendo de carrera no podía retirarlo, máxime si no era aplicable la ley 443 de 1998. Pues bien, como primera medida debe señalarse que el actor estaba nombrado en el cargo de Subgerente Administrativo, cargo que de acuerdo a las normas arriba transcritas, para la época en que fue declarado insubsistente, era de carrera, más sin embargo no obra constancia en el plenario de estar inscrito en el escalafón de la carrera, respecto de la cual según lo visto, no le sería aplicable la ley 443 de 1998 sino la ley 27 de 1992, dadas las circunstancias de tiempo en que acaecieron los hechos . Ahora el actor manifiesta que existió una investigación en contra suya de manera arbitraria pues ella no se efectuó bajo los parámetros con que debía iniciarse dicha investigación, menoscabándole el principio del debido

proceso y el derecho a la defensa pues no se le dieron a conocer los cargos en su contra, con lo que en últimas sólo se evidenció un pretexto para poderlo retirar del servicio. Al respecto, debe precisar que no obra en el plenario copia alguna de la supuesta investigación seguida en su contra a la que alude en el recurso de apelación y en la que señala que fue por iniciativa del Gerente del Hospital que se inició. De otra parte, debe decirse que en la declaración efectuada por el señor Armando Velasco Ulloa, se señaló lo siguiente: “Nosotros me refiero como Secretaría de Salud cuerpo directivo sabíamos por documentación recibida desde el año de 1997 el ejercicio de la Gerencia del Doctor Hipólito Fonseca que se evidenciaban dificultades en esa institución. En conjunto con el Secretario de entonces doctor Sigifredo Fonseca y con Ligia Cristancho Coordinadora del Grupo Financiero de la Secretaría preocupado por el futuro de esa institución iniciamos seguimiento continuado para colaborar oportunamente y evitar el descalabro financiero de esa institución. Estas supervisiones venían ya establecidas al interior del cuerpo directivo de la Secretaría y nunca obedeció a solicitud expresa del Gerente del Hospital Regional de Duitama.” (Fl. 809 cdno ppal). De donde se extrae que si bien al actor se le inició una investigación, ella fue producto de la iniciativa propia de la Secretaría de Salud de Boyacá y no por pedimento del Gerente, por lo que se desvirtúa el argumento del actor consistente en la desviación de poder, supuestamente por haber solicitado en su contra la investigación, que como ya se vio no fue cierto. En ese sentido no puede hablarse en este caso de violación del

derecho a la defensa y debido proceso porque el actor carecía de derechos de carrera administrativa que le hubieran permitido alegar la violación de estos principios fundamentales. Así no puede hablarse de desviación de poder amén de que de las pruebas halladas en el plenario, la Resolución acusada persiguió el fin del buen servicio, lo cual hace que continúe amparada de la presunción de legalidad que cobija a todos los actos administrativos. Por tanto, como sucedió en el caso de autos, el acto de retiro gozaba de presunción de legalidad porque para el momento de su emisión, contó con el lleno de los requisitos legales que le daban plena eficacia y validez. Las anteriores consideraciones imponen confirmar el fallo del Tribunal, ya que ciertamente al demandante no le asistía fuero alguno de estabilidad, por lo que su retiro podía hacerse mediante acto de insubsistencia, sin que la entidad tuviera que agotar las etapas propias del retiro previsto para los funcionarios escalafonados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia del 29 de enero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Boyacá, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por Hernando Colmenares Salamanca contra la Hospital Regional de Duitama.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal

de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA