CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1999-00391-01(7961-05)-2006

PENSION GRACIA - Requisitos / SUSTITUCION PENSIONAL - Procedente el reconocimiento de pensión gracia, ya había cumplido con el tiempo de servicio / PENSION DE SOBREVIVIENTE - La edad no es requisito relevante para exigir el derecho a la pensión Concluye la Sala que una de las condiciones exigidas para ser acreedor a la pensión gracia ya sea por servicios prestados en primaria, secundaria o normalista es que ellos lo hayan sido en el orden territorial pues las disposiciones que hicieron extensiva la pensión gracia a otros empleos docentes no variaron las condiciones inicialmente exigidas en la ley 114 de 1913. En cuanto al requisito de edad, de conformidad con el artículo 1° de la ley 12 de 1975 el cónyuge supérstite tiene derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica mientras hubiere completado el tiempo de servicio. Tratándose de la pensión de sobrevivientes ninguna relevancia tiene este requisito de la edad para poder exigir el derecho a la pensión, pues el derecho a la prestación por parte de sus beneficiarios se otorga una vez ocurra el fallecimiento del cónyuge o compañero permanente, siempre y cuando se acredite el tiempo de servicios o las cotizaciones exigidas por el legislador. En el asunto objeto de examen, el causante laboró más de 20 años al servicio del Estado y si bien falleció antes de cumplir la edad cronológica que en vida se le hubiera exigido para hacerse acreedor a la prestación, tal circunstancia, por previsión del legislador, habilita a sus beneficiarios para que accedan a la pensión. En el

plenario, se repite, está probado que el causante prestó sus servicios al Estado por más de 20 años y que sólo esperaba el cumplimiento de la edad requerida para reclamar la pensión gracia, requisito que constituye únicamente una condición para su exigibilidad pero en modo alguno para su nacimiento. En efecto, una vez completado el tiempo de servicios ya existe un derecho cierto para el trabajador, no una simple expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado el tiempo de servicio exigido. Ahora bien, también se demostró en el proceso que la demandante es la beneficiaria de la pensión post mortem, pues contrajo matrimonio católico con el señor José Joaquín Salazar Martínez y convivió con su esposo hasta la fecha de su fallecimiento, hecho que la habilita para acceder a la prestación. En este orden de ideas habrá de revocarse la sentencia apelada, declarando en su lugar, la nulidad de los actos acusados; se ordenará el pago de las mesadas pensionales causadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-1999-00391-01(7961-05)

Actor: LUZ ELENA CASTAÑEDA DE SALAZAR Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 18 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo

de Boyacá, en el proceso instaurado por LUZ ELENA CASTAÑEDA DE SALAZAR contra la Caja Nacional de Previsión Social.

ANTECEDENTES

1. La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 010040 del 27 de abril de 1998 y 004029 del 14 de septiembre del mismo año, mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social le negó el reconocimiento y sustitución de una pensión post mortem en su condición de cónyuge sobreviviente del señor JOSE JOAQUIN SALAZAR MARTINEZ, y en representación de sus hijos menores LUZ ANGELICA, JOSE

DAVID y NATALIA ZALAZAR CASTAÑEDA.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer y pagar la pensión gracia de jubilación post mortem al señor JOSE JOAQUIN ZALAZAR MARTINEZ, a partir del día siguiente al de su fallecimiento, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de su muerte. Relata la demandante que su fallecido esposo JOSE JOAQUIN SALAZAR MARTINEZ prestó sus servicios como docente al departamento de Boyacá, en el nivel de secundaria, durante más de 22 años; que falleció el 18 de marzo de 1997, cuando apenas tenía cumplidos 44 años de edad; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión post mortem de su esposo y la sustitución a su favor y en representación de sus hijos menores de

edad, de acuerdo con lo previsto en las leyes 114 de 1913, 37 de 1933 y 12 de 1975; que Cajanal negó la petición con fundamento en que el causante no laboró en primaria. Alega que el argumento utilizado por Cajanal para negarle la pensión reclamada constituye un yerro jurídico trasgresor del artículo 3 de la Ley 37 de 1933, en armonía con el artículo 1 de la Ley 114 de 1913. Agrega que si bien es cierto que la Ley 114 de 1913 creó la pensión gracia de jubilación para los maestros de escuela primaria oficial, también lo es que leyes posteriores, entre ellas la Ley 116 de 1928, hicieron extensivo este derecho a los profesores y empleados de normales, así como a los Inspectores de educación; que posteriormente, la Ley 37 de 1933 rompió con la desigualdad existente y extendió el derecho a los profesores de enseñanza secundaria. Manifiesta que debe darse aplicación a la Ley 12 de 1975, respecto de la habilitación de la edad, como quiera que el causante fallecido sin haber cumplido la edad necesaria para tener derecho a la pensión de jubilación.

2. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda.

Aseguró que obró conforme a derecho y por ello los actos acusados ostentan en su totalidad presunción de legalidad. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Dijo que de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado, para tener derecho a la pensión gracia no es necesario que el docente haya laborado en

primaria, razón por la cual es errónea la interpretación que hizo la demandada en los actos acusados, pues las normas pertinentes no exigen tal requisito. Que no obstante lo anterior, como el causante no tenía 50 años al momento del fallecimiento, no se hizo acreedor a la pensión gracia. Agregó que no puede darse aplicación al sistema de sustitución pensional previsto en la Ley 12 de 1975 porque fue tácitamente derogado por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. EL RECURSO La demandante reitera los planteamientos expuestos en la demanda. Dice que el causante cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos por ley para acceder a la pensión gracia post mortem, teniendo en cuenta que laboró durante más de 20 años como docente de secundaria al servicio de una entidad territorial. Agrega que contrariamente a lo afirmado por el a quo, la Ley 100 de 1993 no derogó tácitamente el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, tratándose de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y/o profesores titulares de la pensión gracia. CONSIDERACIONES El asunto se contrae a establecer si la Caja Nacional de Previsión Social está llamada a reconocer y pagar a la parte actora, en su carácter de cónyuge supérstite del fallecido JOSE JOAQUIN SALAZAR MARTINEZ la pensión post mortem. La entidad negó la petición con fundamento en que el causante no laboró en primaria y no cumplió los cincuenta años de edad al momento de su

fallecimiento. Como se sabe, la ley 114 de 1913 otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos consagrados en el artículo 4º una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios. A su vez, las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la ley 114 de 1913, extendieron tal prerrogativa a otros empleos docentes haciendo posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista. Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que la correcta interpretación de la ley 37 de 1933 no es la restrictiva que hizo la entidad demandada, en el sentido literal de añadir o sumar un tiempo a otro. El artículo 3º de dicha ley quiso conceder también a los maestros de secundaria en el orden municipal o departamental, con 20 años de servicio, la pensión gracia acordada para los de primaria, como lo hizo la ley 116 de 1928 para los normalistas e inspectores en los mismos niveles. Así, la Sala considera que no ha variado el marco normativo que sirvió como fundamento al pronunciamiento de 24 de febrero de 1989 en el cual, con ponencia del Doctor Álvaro Lecompte Luna, se dejó en claro que para acceder a la pensión gracia no es necesario que el docente demuestre haber laborado en la enseñanza primaria. Dijo la Sala en aquella oportunidad: “Lo importante, lo que quiere la ley consiste en que los veinte años, sumados, hayan transcurrido, bien como maestro de primaria y

profesor o empleado de normal, o como empleado y profesor de normal y maestro de primaria, o maestro de primaria e inspector, o únicamente inspector, maestro de primaria, normalista o empleado de normal, con tal que dé veinte años de servicio y se hayan cumplido los cincuenta años de edad en el servicio oficial ...”. Errado entonces resulta el argumento de la entidad parta negar por esta razón la pensión gracia reclamada. Procede examinar entonces si el causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de jubilación gracia. La pensión gracia, creada por la ley 114 de 1913, dispuso en sus artículos 1º y 4º lo siguiente: “Artículo 1º: Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley. Artículo 4º: Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1o. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2o. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3o. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4o. Que observa buena conducta. 5o. Que si es mujer está soltera o viuda.

6o. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. (Destaca la Sala). Por su parte, la ley 116 de 1928 previó en su artículo 6º lo siguiente: “Artículo 6º. Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta la complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica inspección.” (Resalta la Sala). Y la ley 37 de 1933 en su artículo 3º dispuso: “Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria” De lo hasta aquí expuesto concluye la Sala que una de las condiciones exigidas para ser acreedor a la pensión gracia ya sea por servicios prestados en primaria, secundaria o normalista es que ellos lo hayan sido en el orden territorial pues las disposiciones que hicieron extensiva la pensión gracia a otros empleos docentes no variaron las condiciones inicialmente exigidas en la ley 114 de 1913. Conforme a la certificación expedida por el coordinador de hojas de

vida de la Secretaría de Educación de Boyacá (folio 110) el señor JOSE JOAQUIN SALAZAR MARTINEZ laboró como profesor de tiempo completo del colegio departamental de bachillerato “J González Camargo” del municipio de Sogamoso, desde el 3 de marzo de 1975 hasta el 18 de marzo de 1977, día en que falleció, cumpliendo así con el requisito de haber laborado en establecimientos del orden departamental. En cuanto al requisito de edad, de conformidad con el artículo 1° de la ley 12 de 1975 el cónyuge supérstite tiene derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica mientras hubiere completado el tiempo de servicio. El artículo 1º de la Ley 12 de 1975 prescribe: "Artículo 1o. El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convenciones colectivas." El Tribunal consideró que la actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, razonamiento que es equivocado, ya que no es la Ley 100 de 1993 la que gobierna el caso sometido a estudio, sino la Ley 12 de 1975, que habilita la edad cronológica para tener derecho a la prestación. Tratándose de la pensión de sobrevivientes ninguna relevancia tiene

este requisito de la edad para poder exigir el derecho a la pensión, pues el derecho a la prestación por parte de sus beneficiarios se otorga una vez ocurra el fallecimiento del cónyuge o compañero permanente, siempre y cuando se acredite el tiempo de servicios o las cotizaciones exigidas por el legislador. En el asunto objeto de examen, el causante laboró más de 20 años al servicio del Estado y si bien falleció antes de cumplir la edad cronológica que en vida se le hubiera exigido para hacerse acreedor a la prestación, tal circunstancia, por previsión del legislador, habilita a sus beneficiarios para que accedan a la pensión. Como se sabe la pensión gracia es una pensión especial, que se rige por las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, cuyo pago es asumido por la Caja Nacional de Previsión. Esta prestación quedó incólume con la expedición de la Ley 100 de 1993, al ser objeto de exclusión del novedoso sistema de seguridad social. Sobre el particular prescribió el artículo 279, lo siguiente: “( ... ) Parágrafo 2. La pensión gracia para los educadores de que trata las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales”. De manera que las normas que gobiernan la pensión gracia conservan integralmente su vigencia. En el plenario, se repite, está probado que el causante prestó sus servicios al Estado por más de 20 años y que sólo esperaba el cumplimiento de la

edad requerida para reclamar la pensión gracia, requisito que constituye únicamente una condición para su exigibilidad pero en modo alguno para su nacimiento. En efecto, una vez completado el tiempo de servicios ya existe un derecho cierto para el trabajador, no una simple expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado el tiempo de servicio exigido. Ahora bien, también se demostró en el proceso que la demandante es la beneficiaria de la pensión post mortem, pues contrajo matrimonio católico con el señor José Joaquín Salazar Martínez y convivió con su esposo hasta la fecha de su fallecimiento, hecho que la habilita para acceder a la prestación. En este orden de ideas habrá de revocarse la sentencia apelada, declarando en su lugar, la nulidad de los actos acusados; se ordenará el pago de las mesadas pensionales causadas. El valor de la condena será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes empezando por la primera mesada pensional que

se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia del dieciocho (18) de junio de dos mil cuatro (2004) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso promovido por LUZ ELENA CASTAÑEDA DE SALAZAR contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar, se DISPONE:

1. DECLARASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nos. 010040 del 27 de abril de 1998 y 004029 del 14 de septiembre del mismo año, mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social le negó el reconocimiento y sustitución de una pensión post mortem en su condición de cónyuge sobreviviente del señor JOSE JOAQUIN SALAZAR MARTINEZ, y en representación de sus hijos menores

LUZ ANGELICA, JOSE DAVID y NATALIA ZALAZAR CASTAÑEDA.

2. CONDENASE a la Caja Nacional de Previsión Social a reconocer la pensión gracia post mortem del señor JOSE JOAQUIN SALAZAR MARTINEZ, solicitada por LUZ ELENA CASTAÑEDA DE SALAZAR, en su carácter de cónyuge supérstite y en representación de sus hijos menores.

3. ORDENASE a la Caja Nacional de Previsión a pagar la pensión

gracia post mortem del señor JOSÉ JOAQUIN SALAZAR MARTNEZ a la señora LUZ ELENA CASTAÑEDA DE SALAZAR en su condición de cónyuge sobreviviente, a partir del 19 de marzo de 1997.

4. INDEXESE LA CONDENA, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

5. Dése cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

JAIME MORENO GARCIA

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO