CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1999-00914-01(5026-05)-2008

CESANTIAS DEFINITIVAS – No es una prestación periódica / ACTO QUE DESCONOCE CESANTIAS DEFINITIVAS – Demanda. Caducidad. Término / DEMANDA DE ACTO QUE RECONOCE PRESTACIONES SOCIALES – Caducidad. Término Ahora bien, el numeral 2º -in finedel artículo 136 del C. C. A. establece que los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, a manera de excepción al mandato de que la acción de restablecimiento del derecho debe ejercitarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo el Consejo de Estado ha señalado que la cesantía no tiene el carácter de prestación periódica a pesar de que su liquidación se hace anualmente, pues es una prestación unitaria, y cuando se liquida y paga en forma definitiva por retiro del funcionario, el acto reconocedor respectivo finaliza la actuación si queda en firme. En ese sentido, el acto de liquidación es demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa observando las reglas relativas a la caducidad de la acción que establecen un término de cuatro (4) meses para accionar. NUEVA PETICION DE RECONOCIMIENTO DE CESANTIAS DEFINTIVAS – No revive el término para demandar / DEMANDA – Ineptitud sustantiva por cuanto lo demandado no es acto administrativo Observa la Sala que el demandante pretendió revivir los términos –a través de provocar la respuesta de la Administración o dar por sentado la ocurrencia del

silencio administrativo negativopara poder demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la negativa a liquidar las cesantías en la forma que pretendía, lo cual no es procedente. En este orden de ideas la Corporación declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto los actos atacados no tiene el carácter de acto administrativo y, como consecuencia de ello, inhibida para pronunciarse respecto de la controversia de fondo.

Nota de Relatoría: Se cita la sentencia del Consejo de Estado de 12 de julio de 2001, expediente 3146-00, Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda y la del 25 de agosto de 2005, expediente 4723-03, Ponente Jesús María Lemos Bustamante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., marzo veintisiete (27) de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 15001-23-31-000-1999-00914-01(05026-05)

Actor: ARMANDO DE JESUS BURGOS AVILA

Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de veinticuatro (24) de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por ARMANDO DE JESÚS BURGOS AVILA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL

DE BOYACA.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Auto No. 039, sin fecha alguna, proferido por el Asesor Jurídico de la Caja de Previsión Social de Boyacá que ordenó el archivo del expediente conformado por la solicitud de reliquidación de cesantías definitivas de ARMANDO DE JESÚS BURGOS AVILA, a través del cual dió respuesta a la petición que formuló en ese sentido el 30 de abril de 1999, así como del acto administrativo ficto o presunto que debió proferir el Gerente General de la Caja de Previsión Social de Boyacá, para resolver la solicitud referida. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle, liquidarle y pagarle la cesantía definitiva a que tiene derecho sobre la base del último sueldo, descontando los valores cancelados por concepto de cesantía parcial e incluso por cesantía definitiva, en razón de habérsela liquidado año por año; además que sobre la cesantía definitiva adeudada se le reconozcan, liquiden y paguen los perjuicios ocasionados con la mora en la satisfacción de la obligación prestacional reclamada, que contienen conjuntamente intereses moratorios, la indexación de cada una de las sumas debidas y reclamadas oportunamente y la indemnización por falta de pago a que se refiere la Ley 244 de 1995; igualmente, que se ordene el cumplimiento del fallo dentro del término previsto en el artículo 176 y siguientes del C. C. A. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante laboró en diferentes entidades del Departamento de Boyacá, en forma interrumpida o discontinua, entre el 17 de agosto de 1981 y el 22 de abril de

1997 y en todo este lapso de tiempo estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social de Boyacá, siendo el último cargo desempeñado el de Gerente de la entidad mencionada. El tiempo de servicio fue de 11 años, 7 meses y 20 días (4190 días) y su último sueldo promedio mensual base para liquidar fue de $3.870.880,56 pesos. Conforme a lo dispuesto en la ordenanza 02 de 1946 el actor no presto un servicio continuo, pero las interrupciones no superaron el término máximo para que se configurara el derecho a la retroactividad de cesantías por el todo el tiempo de labor descontando el período no laborado. El 29 de Noviembre de 1996 el actor solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales ante la Caja de Previsión Social de Boyacá, pero su liquidación se efectuó a partir de diciembre 30 de 1995, año por año, como si hubiese sido definitiva, con la excusa de haberse acudido al Decreto Departamental 1530 de 1996, al que incluso se le dio aplicación retroactiva desde diciembre 30 de 1995, que a la postre resultó ilegal. Expone que al verificar la liquidación de sus cesantías año por año, sin retroactividad, resulta una disminución en su patrimonio económico y un incremento para la entidad demandada. Aclara además que la Administración Departamental cuando profirió el Decreto 1530 de 1996, no tenía facultad para hacerlo y por tal razón la administración de la Caja, no podía dar aplicación a la precitada norma. (folios 6–7).

NORMAS VIOLADAS

Como normas violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 13, 25, 53, y 58; Ley 244 de 1995; Ordenanza No. 2 de 1946 de la Asamblea de Boyacá, artículo 4°; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 1, 9, 13, 21 y 130. (sic) (folios 7 - 11) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 24 de junio de 2004, se declaro inhibido para fallar respecto de la pretendida nulidad del silencio administrativo y negó las demás súplicas de la demanda (folios 217 y 225), con base en los siguientes argumentos: El 30 de abril de 1999 el actor formuló derecho de petición ante el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá solicitando reliquidación y revisión de su cesantía definitiva. Posteriormente, en la demanda presentada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa solicita declarar la nulidad del acto administrativo, ficto o presunto que debió proferir el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá para resolver la petición presentada en la fecha citada anteriormente, y relacionada con la revisión y reliquidación de la cesantía definitiva. La demanda fue presentada el 21 de junio de 1999 ante la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial de Tunja, cuando apenas habían transcurrido menos de dos meses, tiempo inferior a los tres meses que el legislador otorga a la Administración para que se pronunciara y configurarse el acto administrativo presunto. En este caso se demandó a la Administración antes de configurarse el silencio

administrativo lo que a la luz del artículo 138 del C. C. A. obliga a la Sala a declararse inhibida para fallar respecto de esta pretensión pues se demandó incorrectamente. En relación con la declaratoria de nulidad del auto 039, sin fecha, proferido por el Asesor Jurídico de la Caja de Previsión Social de Boyacá -mediante el cual se ordena el archivo del expediente conformado por la solicitud de reliquidación de las cesantías definitivas por haberse definido previamente tal derecho sin que se hubiesen interpuesto recursos contra el acto reconocedorprecisa el Tribunal que mediante Resolución 1448 del 7 de octubre de 1997 (Fls. 159-160) se reconoció y ordenó pagar al demandante la suma de $2.331.991.98 por concepto de cesantías definitivas, y allí mismo se consignó que contra esa decisión procedían “los recursos de reposición y apelación ante la Gerencia y ante la Junta Directiva de la Entidad respectivamente, los que se deben interponer por escrito en los cinco días siguientes a la notificación.” Este acto se notifico personalmente el 14 de noviembre de 1997, y en la misma notificación obra aclaración del demandante en el sentido de “me reservo el derecho de la retroactividad”. Se deduce que el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas era susceptible de recurso de apelación, y éste debía interponerse en el tiempo señalado por la administración para entender agotada la vía gubernativa, de lo contrario el acto adquiriría firmeza e imposibilitaría el juicio ante la Jurisdicción Administrativa como en efecto ocurrió. Así, mal puede pretender el actor, a través

de un derecho de petición, revivir los términos para demandar un acto que adquirió firmeza y por tal motivo se predica el ajuste a derecho del auto 039 expedido por la Caja de Previsión Social de Boyacá. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (folios 231 - 235). Fundamentó la alzada en los siguientes aspectos: Con base en el derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución, y teniendo en cuenta que los derechos salariales y prestacionales gozan de especial protección superior, y dada la negligencia de la Administración, el actor solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas causadas por el tiempo de servicio prestado a la Caja de Previsión Social de Boyacá, teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado entre el 17 de agosto de 1981 y el 22 de abril de 1997, con el último sueldo mensual base para liquidar. Lo anterior con el fin de que la Administración revisara el expediente del peticionario y enmendara el error cometido en la liquidación procediendo a su reconocimiento. Como la Administración negó estos derechos laborales, hubo necesidad de acudir a la Jurisdicción como único medio expedito para hacer respetar sus derechos salariales y prestacionales que no pueden verse afectados por la inaplicación de normas que regulan cada caso como la Ordenanza 02 de 1946; los actos demandados en cuanto se pronuncian respecto de una petición especifica, no son decisiones de simple tramite, pues lo que se menciona como una situación de improcedencia no equivale a contradecir que la expedición de dichos autos sean la consecuencia de la solicitud de revisión de las cesantías definitivas y no merecen

ser calificados como de mero tramite. (fl. 233) Si bien es cierto durante el tiempo laborado hubo interrupciones en la prestación del servicio, éstas no superaron los cuatro (4) años por lo cual debe aplicarse lo dispuesto en la Ordenanza 2 de 1946 concordante con el principio fundamental que señala el derecho al trabajo como una obligación social promulgada en el artículo 25 de la Constitución que, acorde con el articulo 53 ibídem, incluye la remuneración y demás prestaciones irrenunciables. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Se trata de dilucidar si el actor tiene derecho a que se le liquiden y paguen las cesantías definitivas por períodos distintos, como si fuese uno sólo, aunque entre ellos haya mediado solución de continuidad.

2. Los actos acusados Auto No. 039 –sin fechaproferido por el Asesor Jurídico de la Caja de Previsión Social de Bogotá, a través del cual se dispuso el archivo del expediente conformado por la reclamación directa para el pago de una reliquidación de cesantías definitivas; así como el acto ficto o presunto que debió proferir el Gerente General de la Caja de Previsión Social de Boyacá para resolver la solicitud que en ese sentido se presentó el 30 de abril de 1999. (folios 5-6)

3. Lo probado en el proceso La Vinculación Laboral Obra en el proceso fotocopia auténtica del expediente prestacional levantado por la Caja de Previsión Social de Boyacá –Fondo Territorial de

Pensiones de Boyacá (Fondo de Régimen Prestacional en Materia de Cesantías de los Servidores Públicos del Departamento de Boyacá)- con ocasión de las solicitudes de liquidación y pago de cesantías que presentara de manera sucesiva el actor. De la documental anterior se desprende que el actor laboró en la Caja de Previsión Social de Boyacá durante once (11) años, siete (7) meses, y veinte (20) días. Por Decreto No. 775 de 21 de abril de 1997 expedido por el Gobernador del Departamento de Boyacá se le aceptó la renuncia del cargo de Gerente de la mencionada Caja a partir del 22 de abril de 1997 (folio 184). Del expediente prestacional referido previamente se concluye que al demandante se le liquidaban anualmente las cesantías según petición por el mismo formulada en tal sentido. Es así como a folio 147 obra copia auténtica de la Resolución No. 700 de 20 de junio de 1997, proferida por el Administrador del Fondo de Régimen Prestacional en Materia de Cesantías de los Servidores Públicos del Departamento de Boyacá, mediante la cual se reconoció al actor la cesantía definitiva por el período comprendido entre el 1º de enero de 1996 y el 30 de diciembre de 1996, equivalente a la suma de $3’311.410, de la cual debía descontarse la cantidad de $3’173.406 por concepto de Cesantía Parcial reconocida mediante Resolución No. 2015 de 1996. El mismo acto advirtió que contra él procedían los recursos de reposición y apelación que debían interponerse por escrito dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Al

reverso de la copia del acto en cita obra constancia fechada el 22 de julio de 1997 de que fue notificado por Edicto, sin que aparezca anotación alguna de que se hubiese interpuesto recurso alguno en su contra (folio 147 v.). Así mismo, a folio 148 reposa copia auténtica de la Resolución No. 701 de 20 de junio de 1997, expedida por el Administrador del Fondo de Régimen Prestacional en materia de Cesantías de los Servidores Públicos del Departamento de Boyacá a través de la cual reconoció al demandante la cesantía definitiva por el período comprendido entre el 1º de enero y el 22 de abril de 1997, según solicitud escrita del interesado de 29 de abril de 1997, y que se elevó a la suma de $1’204.274. Igualmente, se advirtió que en contra de esa decisión procedían los recursos de repospón y apelación, los cuales debían interponerse por escrito dentro de los cinco días siguientes a su notificación. A folio 148 v. obra anotación de 22 de julio de 1997 de su notificación por Edicto sin que aparezca constancia de haber sido recurrido. Por medio de la Resolución 1448 de 7 de octubre de 1997, el Administrador del Fondo de Régimen Prestacional en Materia de Cesantías de los Servidores Públicos del Departamento de Boyacá, reconoció al demandante cesantía definitiva por servicios prestados entre el 20 de marzo de 1991 y el “último” (sic) de mayo de 1992 conforme con la solicitud escrita del interesado de 29 de abril de 1997, la cual ascendió a la suma de $2’331.991, 98 de la cual debía descontarse

el valor de $2’045.434 por concepto de cesantía parcial cancelada mediante Resolución No. 1602 de 1995. Al igual que las anteriores, la citada resolución advierte que en su contra proceden los recursos de reposición y apelación que deben interponerse por escrito dentro de los cinco días siguientes a su notificación (Folios 159-159 v.). Este acto fue notificado personalmente al actor el 4 de noviembre quien manifestó en la misma diligencia que “me reservo el derecho a la retroactividad” sin que aparezca constancia de haberse interpuesto los recursos de ley. (folio 159 v.) Mediante escrito presentado por intermedio de apoderado y recibido el 30 de marzo de 1999, el actor solicitó al gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá –en uso del derecho de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política- “se RELIQUIDE Y REVISE la CESANTIA DEFINITIVA, a partir de la fecha en que esa Entidad efectuó la liquidación año tras año de la labor desempeñada de conformidad con el Decreto 001530 de diciembre 28 de 1995, emanado de la Gobernación de Boyacá, por la cual fue declarada la nulidad en el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante Sentencia calendada en marzo 18 de 1998, encontrándose debidamente ejecutoriada.”. (folio 177) La solicitud anterior mereció como respuesta el auto No. 039 del Asesor Jurídico de la Caja de Previsión Social de Boyacá, que a la postre se convirtió en uno de los actos acusados en la actual controversia, y en donde se dispone que por la

Sección de Kardex se comunique al apoderado del demandante que ordenó el archivo del expediente prestacional en razón del reconocimiento prestacional anterior el cual se encontraba debidamente ejecutoriado. (folios 179-181)

4. El pago de las Cesantías La Sala observa que a través de los actos administrativos proferidos por el Administrador del Fondo establecido para estos casos, y referidas previamente, se liquidaron las cesantías definitivas al actor con fundamento en petición escrita que en tal sentido había formulado, al igual que la reliquidación de las que fueron procedentes habida cuenta de su liquidación anual. Se recalca que contra ellos no se interpusieron los recursos procedentes por lo que debe entenderse que causaron ejecutoria en su oportunidad procesal.

5. Carácter de las cesantías Las cesantías están dentro de las prestaciones sociales a que tienen derecho los empleados públicos, y entre ellos, los del orden territorial. Así, las cesantías definitivas son las que se reconocen y pagan cuando se termina el vínculo entre la Administración y el servidor público, es decir, cuando éste se retira

(o es retirado) del servicio. Ahora bien, en la controversia planteada por el actor se afirma que el Auto No. 039 del Asesor Jurídico de la Entidad demandada –acto acusadole negó el derecho impetrado en relación con las cesantías al considerar que el caso ya se había resuelto mediante la Resolución No. 1448 de 7 de octubre de 1997, la cual se encontraba debidamente ejecutoriada pues no se habían interpuesto en su contra los recursos de ley. Sin embargo, a reglón seguido se solicita la nulidad del acto

ficto o presunto que debió proferir el gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá frente a su petición de reliquidación prestacional por estimar que el Auto No 039 no constituye respuesta a su petición. Este doble carácter de la petición anulatoria se convierte en aspecto contradictorio que debe resolverse previamente. La Sala estima que la solicitud del demandante sí obtuvo una respuesta por parte de la Administración, y en ese sentido no cabe predicarse la ocurrencia del silencio administrativo negativo, para impetrar la nulidad del acto ficto o presunto. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que el auto demandado hubiese creado, modificado o extinguido un derecho en particular, pues simplemente se limitó a señalar que la situación objeto de la petición ya se había resuelto previamente, es decir, existía una situación jurídica consolidada pues el acto liquidador de las cesantías se encontraba en firme pues no se había recurrido oportunamente. Esta Corporación ha reiterado que el medio que utiliza la Administración para informar sobre un acto administrativo no es enjuiciable, por cuanto con él no se crea ni modifica situación alguna y sólo se limita a dar cuenta de la determinación adoptada. 1 Ahora bien, el numeral 2º -in finedel artículo 136 del C. C. A. establece que los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados, a manera de excepción al mandato de que la acción de restablecimiento del derecho debe ejercitarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación , notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Sin embargo el Consejo de Estado ha señalado que la cesantía no tiene el carácter de prestación periódica a pesar de que su liquidación se hace anualmente, pues es una prestación unitaria, y cuando se liquida y paga en forma definitiva por retiro del funcionario, el acto reconocedor respectivo finaliza la actuación si queda en firme. En ese sentido, el acto de liquidación es demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa observando las reglas relativas a la caducidad de la acción que establecen un término de cuatro (4) meses para accionar. 2 Observa la Sala que el demandante pretendió revivir los términos –a través de provocar la respuesta de la Administración o dar por sentado la ocurrencia del silencio administrativo negativopara poder demandar ante la Jurisdicción 1 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 13 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Dra. Dolly Pedraza de Arenas, Exp. 15984. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda. Auto de 18 de abril de 1995, Magistrado Ponente Dra. Clara Forero de Castro, Exp. 11.043. Contencioso Administrativa la negativa a liquidar las cesantías en la forma que pretendía, lo cual no es procedente. En este mismo sentido se había pronunciado el Consejo de Estado como cuando en caso similar al aquí debatido expresó: “… En reiteradas oportunidades la Sala ha manifestado frente a casos similares, que encontrándose en firme, como lo están las diferentes resoluciones que no fueron recurridas ante la administración, la entidad demandada se pronunció respecto de una petición presentada, la cual constituye una solicitud de revocatoria directa,

sin que ella, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 72 del

C. C. A., tenga suficiente fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como pretende la actora. … ” 3

En este orden de ideas la Corporación declarará probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto los actos atacados no tiene el carácter de acto administrativo y, como consecuencia de ello, inhibida para pronunciarse respecto de la controversia de fondo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA REVÓCASE la sentencia de 24 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por ARMANDO DE JESÚS BURGOS AVILA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACÁ. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda (fallo de unificación de la sección Laboral). Sentencia de 12 de julio de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Exp. 3146-00. Ver también sentencia de la Sección Segunda de 25 de agosto de 2005, Magistrado Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Exp. 4723-03. DECLÁRASE inhibido para fallar de fondo la controversia por encontrarse probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, pues los actos acusados no tienen el carácter de actos administrativos.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ANBAR