CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1999-01244-01(1676-05)-2006

COMPAÑERA PERMANENTE – La sustitución pensional a su favor no es posible cuando no se agota vía gubernativa / RECURSO DE APELACION – Es inexplicable interponerse por la parte que obtuvo un fallo favorable en primera instancia / SUSTITUCION PENSIONAL – La compañera permanente que lo solicita debe agotar previamente vía gubernativa Como el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye el recurso de apelación debe la Sala analizar su fundamentación a fin de desatar la alzada. La demanda incoada por la señora Rebeca Fuentes Vargas, en calidad de compañera permanente, fue desatada por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 17 de junio de 2004 que declaró probada la excepción de falta de agostamiento dela vía gubernativa planteada por Cajanal ya que la demandante no interpuso recurso alguno contra la Resolución No. 000897 de 4 de marzo de 1992, pese a que en el inciso final del artículo 4 de la parte resolutiva se le otorgaba la posibilidad de interponer el recurso de reposición ante la Subdirección de Prestaciones Sociales de Cajanal y el de apelación ante el Director de la entidad, siendo este último indispensable para agotar la vía gubernativa y poder acceder a la vía judicial. A pesar de lo decidido por el fallador de instancia, la entidad demandada, en forma inexplicable, interpuso recurso de apelación. En la fundamentación de la alzada sostuvo que en sub lite no es posible la aplicación de la ley 4 de 1996 porque existe norma posterior y vigente, la ley 33 de 1985, y pidió por lo tanto, la revocatoria del fallo impugnado. Es

inaceptable que un profesional del derecho que está en la obligación de velar por los intereses de la parte que representa, actúe en forma tan negligente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-1999-01244-01(1676-05)

Actor: REBECA FUENTES VARGAS

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 17 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y negó las súplicas de la demanda incoada por

REBECA FUENTES VARGAS contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN

SOCIAL.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 000897 del 4 de marzo de 1992, proferida por la Caja Nacional de Previsión, mediante la cual se sustituye una pensión gracia de jubilación; y 000693 del 2 de abril de 1996 expedida por la entidad demandada, a través de la cual se resolvió sobre la revocación directa del acto administrativo ya mencionado. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar sustituir a su favor la pensión gracia que en vida disfrutó

el señor Abraham Hernández; reconocerle y pagarle las mesadas pensionales causadas a partir de la fecha de la muerte del causante ajustando el valor con base el índice de precios al consumidor, dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: Cajanal, mediante Resolución No. 2268 de 1980 reconoció el pago de una pensión gracia a favor del señor Abrahan Hernández Carvajal, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 81 de 1976, y la reajustó mediante la Resolución No. 339 de 1988. El 20 de junio de 1988 murió en el municipio de La Uvita (Boyacá) el señor Abrahan Hernández Carvajal en la residencia de propiedad de su compañera permanente, Rebeca Fuentes Vargas. A reclamar la sustitución pensional se presentaron su cónyuge sobreviviente la señora Rosa Maria Vega de Hernández, separada de bienes por sentencia judicial y su compañera permanente la señora Rebeca Fuentes Vargas. La entidad demandada hizo acopio de las solicitudes de pensión gracia y de las pruebas en el expediente No. 12.160 de 1988. La cónyuge supérstite contrajo matrimonio por el rito católico con el causante yprocrearon varios hijos, todos mayores de edad en este momento, sin que conforme a la ley ninguno de ellos esté llamado a ser participe de esta sustitución pensional. La actora, por su parte, demostró la condición de compañera permanente del pensionado y adjuntó pruebas de las atenciones y cuidados prestados al

causante durante los últimos doce años de vida y hasta el momento de su muerte, acaecida en su residencia. Valiéndose de falsos testimonios y con la parcialidad de los funcionarios de Cajanal, la cónyuge obtuvo la sustitución pensional a pesar que la entidad demandada, en la Resolución acusada, a título de conclusión, observó “QUE DE LO ANTES EXPUESTO NO QUEDA DUDA PARA CAJANAL QUE EL DERECHO

AQ UI CONTROVERTIDO CORRESPONDE A LA SEÑORA ROSA MARIA

VEGA DE HERNANDEZ, EN SU CALIDAD DE ESPOSA LEGITIMA DEL

CAUSANTE, POR LO TANTO NUNCA SE DEBIO SOLICITAR MAS PRUEBAS

QUE LLEVARAN A CONFUNDIR E INDUCIR EN ERROR A LOS

ADMINISTRADOS, PUES YA ESTABA PROBADO EN EL CUADERNO QUE DON

ABRAHAM Y DOÑA ROSA MARIA VEGA NO CONVIVIAN JUNTOS AL

FALLECER; ESTE POR LA POSTISIMA RAZON DE ESTAR HACIENDO VIDA

MARITAL DE HECHO CON REBECA FUENTES.”.

La actora con el propósito de obtener la modificación de la Resolución No. 000897 del 4 de marzo de 1992 solicitó la revocatoria directa de éste acto administrativo ante la Secretaría de Cajanal el día 13 de junio de 1995. El trámite de la revocatoria directa fue tan lento que debió recurrir el derecho de petición para obtener información respecto del trámite dado a la revocatoria directa por cuanto ninguna dependencia de Cajanal reportaba su curso. Por oficio 1200 del 30 de mayo de 1996 le comunicó a la señora Fuentes

Vargas que su solicitud “fue decidida mediante Resolución No. 693 de 2 de abril de 1996...”. Con ocasión del reiterado desconocimiento de sus derechos instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. Este proceso finalizó con sentencia favorable a la señora Rebeca Fuentes Vargas. Por esta razón la entidad demandada procedió a expedir la Resolución No. 1750 de 19 de octubre de 1994, mediante la cual reconoce y paga a Rebeca Fuentes Vargas la sustitución pensional a partir del 1 de agosto de 1988. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 4, 5, 13, 28, 29 y 42; Código Contencioso Administrativo, artículos 85, 131, 132, numeral 6, 135, 136, 137 a 148 del título XV, Capitulo II, libro 4; Decreto 1045 de 1978, artículo 54; Ley 33 de 1973; Ley 12 de 1975, artículo 2 ; Ley 71 de 1988, Ley 50 de 1886, artículo 9 y Decreto 1160 de 1989, artículo 12. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y negó las súplicas de la demanda (fls.121 a 131). Respecto a la excepción propuesta encontró evidente que contra la Resolución prístina, es decir, la 000897 del 4 de marzo de 1992, la actora no interpuso recurso alguno, pese a que en el inciso final del artículo cuarto de la

parte resolutiva (folio 4), se le otorgaba la posibilidad de interponer recurso de reposición ante la Subdirección de Prestaciones Económicas y de apelación ante el Director General de Cajanal. Si bien, no es imperioso para el administrado interponer el recurso de reposición, al tenor de lo dispuesto en el artículo 51 de CCA, si lo es interponer el de apelación; por tanto al no haber agotado ésta instancia la señora Rebeca Fuentes Vargas, como era su deber quedó automáticamente imposibilitada para acudir en sede jurisdiccional a solicitar la declaratoria de nulidad del acto, según lo previsto en el artículo 63 ibidem. La pensión de jubilación gracia es una prestación periódica y como tal, estaría incursa en la excepción, de donde a simple vista pudiera pensarse que la accionante estaría habilitada para demandar; sin embargo no es así pues ésta no agotó la vía gubernativa contra la resolución 000897 de donde emanan dos circunstacias puntuales a saber: a) la primera no poder acceder a la jurisdicción contenciosa y b) que el acto demandado cobró firmeza según las voces del artículo 62 del CCA, circunstancias que sin más disquisiciones le impiden hoy solicitar la declaratoria de nulidad de dicho acto y la reclamación de asistencia de mejor derecho a ser titular de la sustitución pensional (pensión gracia) de su compañero permanente Abrahan Hernández. Pudiera pensarse que la solicitud de revocatoria directa que la misma actora hiciera para echar por tierra y dejar sin efectos jurídicos y fiscales la resolución

000897 abriría las puertas ante la jurisdicción contenciosa, pero ello no es así y claramente lo determina el artículo 72 ibidem. Es evidente que la Resolución 000897 cobró firmeza y la reclamación de nulidad que se hace de ella y del acto que resolvió insatisfactoriamente la solicitud de revocatoria directa es extemporánea e improcedente, razón por la cual la excepción formulada por Cajanal debe ser acogida, denegando en consecuencia las pretensiones de la demanda. EL RECURSO La entidad demandada interpuso recurso de apelación (fls.134 a 135 ). Manifestó su inconformidad diciendo que la pensión gracia es una prestación especial, sus normas no indican los factores que se deben incluir para su liquidación, por tanto no entendemos porque se ordena reiteradamente se aplique la ley 4 de 1996 (sic), norma de hace más de 40 años, cuando hay normas que regulan la misma materia y de carácter general, como la vigente ley 33 de 1985. Los docentes, así se trate de pensión gracia, deben cotizar a su respectiva entidad previsión sobre los factores que pretendan se les incluyan en la liquidación pensional. En los documentos aportados para su liquidación no se acreditó que se hubiera cotizado un factor diferente al sueldo. La interesada no tiene derecho al reconocimiento de la prestación demandada por estar inmersa en la causal de mala conducta preceptuado por el literal K del Decreto 1135 de 1952 consistente en la obediencia de las normas del gobierno, materializada en el abandono del cargo; por cuanto se observa en el

cuaderno administrativo certificado suscrito por el Jefe de Personal donde consta que según el decreto 0776 del 30 de mayo de 1995, expedido por la Junta Seccional de Escalafón, se la suspendió por 60 días, razón por la cual reitera los argumentos jurídicos que expuso en la contestación de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes: CONSIDERACIONES Problema jurídico De acuerdo con la demanda correspondería a la Sala determinar si a la actora, en su calidad de compañera permanente, le asiste el derecho a la sustitución de la pensión gracia otorgada al causante Abrahám hernández Carvajal. De acuerdo con la sentencia le correspondería precisar si el Tribunal acertó al declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. De acuerdo con el recurso debería decidir si los reajustes supuestamente ordenados son aplicables al caso controvertido. Actos Acusados Se atacan las Resoluciones Nos. 000897 de 4 de marzo de 1992, por la cual se sustituye una pensión gracia de jubilación, y 000693 de 2 de abril de 1996, que resolvió sobre la revocatoria directa de la decisión anterior. Lo Probado en el Proceso Cajanal, mediante la Resolución primeramente citada, sustituyó en forma vitalicia la pensión gracia que disfrutaba el señor Abrahám Hernández Carvajal a favor de la señora Rosa María Vega de Hernánde, en calidad de esposa legítima del

causante, enc uantía de $32.957.76, a partir del 21 de junio de 1988 siempre y cuando permanezca viuda y no haga vida marital. Sin embargo la señora Rebeca Fuentes Vargas, en calidad de compañera permanente del causante, solicitó la revocatoria directa (fl. 5) de la anterior resolución que le negó el derecho a la sustitución pensional. La Caja Nacional de Previsión, a través de la Resolución No. 000693 de 2 de abril de 1996, (fls. 5 a 11) resolvió la solicitud de revocatoria directa confirmando la resolución impugnada al considerar que la señora Rosa María Vega de Hernández probó tácitamente que la causa que impidió la convivencia cons u esposo al momento de su muerte fueron motivos imputables a él, razón por la cual le asiste el derecho a la sustitución de la pensión que en vida disfrutaba. Del reconocimiento pensional La Caja Nacional de Previsión, a través de la Resolución No. 2268 de 16 de abril de 1980, reconoció a favor del señor Abrahám Hernández Carvajal una pensión gracia de jubilación a partir del 4 de septiembre de 1976, enc uantía de $4.372.64 (fl. 36 anexo) Esta pensión fue reajustada (fl 54 anexo) mediante Resolución No. 00389 de 15 de enero de 1988. Con la documental que corre a folio 81 del cuaderno de anexos quedó acreditado que el causante falleció el 20 de junio de 1988. Como el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia lo constituye el recurso de apelación debe la Sala analizar su fundamentación

a fin de desatar ela alzada. La demanda incoada por la señora Rebeca Fuentes Vargas, en calidad de compañera permanente, fue desatada por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 17 de junio de 2004 (fl. 121) que declaró probada la excepcion de falta de agostameinto dela via gubernativa planteada por Cajanal ya que la demandnate no interpuso recurso alguno contra la Resolución No. 000897 de 4 de marzo de 1992, pese a que en el inciso final del artículo 4 de la parte resolutiva se le otorgaba la posibilidad de interponer el recurso de reposición ante la Subdirección de Prestaciones Sociales de Cajanal y el de apelación ante el Director de la entidad, siendo este último indispensable para agotar la vía gubernativa y poder acceder a la vía judicial. A pesar de lo decidido por el fallador de instancia, la entidad demandada, en forma inexplicable, interpuso recurso de apelación. En la fundamentación de la alzada sostuvo que en sub lite no es posible la aplicación de la ley 4 de 1996 (sic) porque existe nroma posterior y vigente, la ley 33 de 1985, y pidió por lo tanto, la revocatoria del fallo impugnado. Al revisar los argumentos que tuvo en cuenta el a quo se observa que no se refirió en absoluto a la normatividad que es objeto de cuestionamiento por la apoderada de la entidad demandada, además de que no se justifica la interposición por aprte de ella del recurso de apelación, puesto que la sentencia no interpuso carga alguna a la entidad y, al contrario, negó las pretensiones de la demandante.

Es inaceptable que un profesional del derecho que está en la obligación de velar por los intereses de la parte que representa, actúe en forma tan negligente. En estas condiciones la Sala está relevada de estudiar el recurso de apelación, razón por la cual el proveido impugnado merce ser confirmado, pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia del 17 de junio de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró probada la excepción de falta de agotameinto de la vía gubernativa dentro del proceso incoado por Rebeca Fuentes Vargas, pero por las razones expuestas.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE