CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1999-01355-01(5645-05)-2007

ACCION ELECTORAL - Procedencia para restablecer el orden jurídico objetivo, sin interés particular / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Procedencia frente a un acto de nombramiento cuando existe un interés particular Como también lo ha señalado, de forma reiterada, esta Sección1, cuando cualquier persona, en ejercicio de la acción pública de nulidad, demanda un acto de nombramiento o elección con el fin único de restablecer el orden jurídico objetivo, sin interés particular, su trámite corresponde al especial que la ley ha señalado para los juicios electorales pues se trata de una acción electoral, que igualmente es pública y su titularidad la tiene cualquier persona, sin necesidad de demostrar interés directo. En el presente asunto el demandante no sólo pide la anulación de la lista que lo excluyó de la terna y del nombramiento recaído en el Dr. SIGIFREDO FONSECA GONZÁLEZ sino que se lo nombre en su lugar y se le paguen los salarios dejados de percibir, es decir, está pidiendo un restablecimiento del derecho. Por ello la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta petición, además, se soporta en un interés directo porque considera, conforme al artículo 85 del C.C.A., que su derecho a ser nombrado resultó lesionado por los actos administrativos acusados que, al designar a otro, tácitamente no lo nombraron. NOMBRAMIENTO – Motivos políticos. Prueba Alega el actor que no fue incluido en la terna debido a la mala calificación otorgada en la entrevista y que esta se sustentó en razones ajenas al servicio, específicamente en móviles políticos. Si bien es cierto se censuró la terna por

haberse conformado exclusivamente con personas de una misma filiación política, este hecho en sí mismo considerado no la hace anulable porque en el proceso no se probó que este fuera el fin de la administración; la única deposición que habla sobre el punto se sustenta en rumores cuya fuente resulta incierta y parece originarse en el propio actor, por lo que no sirve como prueba para desconocer la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 15001-23-31-000-1999-01355-01(5645-05) Actor: BAUDILIO FERNANDEZ SIERRA 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, ver entre otros, autos del 29 de mayo de 1992, expediente No. 6817, Magistrado Ponente Dr. DIEGO YOUNES MORENO; del 3 de junio de 1998, expediente No. 558-98, Magistrado Ponente Dr. JAVIER DIAZ BUENO.

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda formulada por Baudilio Fernández Sierra contra el Departamento de Boyacá, Hospital San Rafael de Tunja.

La demanda Baudilio Fernández Sierra, mediante apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo conformado por el Acta No. 013 de 17 de julio de 1999, expedida por la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, y del Decreto No. 1159 de 23 de julio de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Boyacá, por medio del cual se nombró el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento, solicitó se declare que tiene derecho a desempeñar el cargo de Director de la demandada y condenarla a pagarle los haberes laborales dejados de percibir, indexando las sumas de condena de acuerdo con lo establecido en el C.C.A. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: La Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael, mediante convocatoria número 001 de 1999, llamó a conformar la terna de candidatos para la elección del Gerente de esa empresa y para elegirlo se basó en entrevista y evaluación de antecedentes. El actor, pese a no poseer el mayor puntaje en la entrevista, tiene la mejor hoja de vida de los aspirantes a conformar la terna. Mediante acta de 17 de julio de 1999 la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Tunja, sin soporte alguno, excluyó al actor de la terna para ocupar el cargo de Director. La selección se hizo con base en criterios subjetivos, en especial de carácter político. Por ser un procedimiento ilegal debe declarase la nulidad del acto

acusado. Las normas violadas Artículos 2, 3 y 223 del Código Contencioso Administrativo; 13 de la Ley 443 de 1998; 16 y 40, numerales 1, 2 y 6, de la Ley 200 de 1995. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, por sentencia de 28 de octubre de 2004, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 130 a 140): Los nombres que fueron llamados a integrar la terna de la que saldría el Gerente de la E.S.E. no fueron otros que los de aquellas personas que obtuvieron los tres mayores puntajes, como aparece en el acto acusado. En lo referente a la calificación de la hoja de vida, como lo demuestra el cuadro de calificaciones, no existió ningún trato preferencial o discriminatorio pues todos los participantes fueron calificados con el puntaje máximo. Los testimonios recibidos dan a entender la posible circunstancia que inspiró el funcionamiento de la Junta para obrar dentro de un marco dentro del cual sólo tendría cabida una persona de filiación política conservadora, pero ello no desborda el nivel de las meras apreciaciones porque no fue demostrado en el proceso. No existe ninguna prueba que permita sostener que precisamente la circunstancia partidista fue el único elemento para darle valor a la entrevista de los concursantes. Las excepciones propuestas por las demandadas no prosperan pues la indebida acumulación de acciones, por tratarse de una acción electoral asociada a un restablecimiento del derecho, no es otra cosa que la acción de nulidad a la que hace referencia el artículo 85 del C.C.A.; y, por otro lado, la supuesta falta de

legitimación por pasiva tampoco prospera ya que el acto final fue expedido por el Gobernador del Departamento de Boyacá, por lo cual es imposible excluir a este ente del litigio. El recurso de apelación La parte demandante impugnó la decisión anterior con los siguientes lineamientos (Fls.143 a 147): El a quo desestimó los testimonios que dan fe de la desviación de poder pues estos señalaron los móviles eminentemente políticos que llevaron a la Junta Directiva a tomar la decisión. La hoja de vida del actor era superior a la de los demás concursantes, el Tribunal simplemente se limitó a ver la calificación dada por el equipo evaluador y no examinó cada una de las hojas de vida. Los evaluadores tampoco realizaron una ponderación seria de la experiencia de cada uno de los participantes; el Tribunal consideró que todos los concursantes tenían igual experiencia, a pesar de que los soportes de cada hoja de vida muestran cosas diferentes. La sentencia T-158 de 16 de marzo de 1999, establece claramente el efecto de la experiencia dentro de los puntajes que se establecen. El requisito según el cual los concursantes no debían tener antecedentes penales ni disciplinarios no fue allegado oportunamente por quienes integraron la terna, lo que vicia su elección. Consideraciones de la Sala El problema jurídico por resolver Corresponde al Consejo de Estado establecer si se dan las causales de anulación del acto administrativo contenido en el acta No. 013 de 17 de julio de 1999, por medio del cual la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital San

Rafael de Tunja determinó los nombres de quienes conformarían la terna para el cargo de Director de la entidad; y del Decreto no. 1159 de 23 de julio de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Boyacá, por el cual se nombró al señor Sigifredo Fonseca como Gerente de la E.S.E. De los hechos probados A folio 3 obra el cuadro de calificación de antecedentes y experiencia de los aspirantes a la Gerencia de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja. Mediante Decreto 1159 de 23 de julio de 1999 el Gobernador del Departamento de Boyacá nombró Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Tunja a Sigifredo Fonseca González. A folios 20 y 21 obra el acta No. 13 de 17 de julio de 1999, de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital San Rafael, por medio de la cual se escogió la terna para ocupar el cargo de Gerente de la entidad, sin incluirlo a él. En el tomo número cuatro de los anexos obran las hojas de vida de los admitidos para conformar la terna para acceder al cargo de Director de la Empresa Social del Estado, Hospital San Rafael. ANÁLISIS DE LA SALA Sea lo primero destacar que lo aquí debatido puede ser tramitado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía en el que se pide la nulidad de un nombramiento porque, según el demandante, él debió ser designado. Conforme al artículo 128-3 del Código Contencioso Administrativo la acción electoral comprende la de nulidad de nombramientos que en cualquier calidad se hagan. Al respecto la Sección Quinta de esta Corporación ha precisado:

“La acción electoral, de la que es titular toda persona, es modalidad de la acción de simple nulidad, pero en su ejercicio se controvierte sólo la validez de actos de elección o de nombramiento, como resulta de lo establecido en los artículos 128, numeral 3, 132, numeral 8, 134B, numeral 9, 136, numeral 12, 227, 228, 229, 231 y 233, numeral 3, del Código Contencioso Administrativo, principalmente. Sólo que, a más de la simple declaración de nulidad, en los procesos electorales hay lugar, en ciertos eventos, a disponer la práctica de un nuevo escrutinio, y su ejecución corresponde al Consejo de Estado o a los tribunales administrativos, según los casos, y a otorgar nuevas credenciales y cancelar las expedidas, conforme a lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código2. Son actos de elección aquellos mediante los cuales se designa por votos a alguien para algún cargo; y las elecciones se hacen por voto 2 Véanse en este sentido, entre muchas otras, las sentencias de 20 de junio de 1.996, expediente 1.558; 1 de julio de 1.999, expediente 2.234; 5 de agosto de 1.999, expediente 2.169; 17 de agosto de 2.000, expediente 2.342; 24 de julio de 2.001, expediente 11001-03-28-000-2000-0026-02, y 15 de noviembre de 2.001, expediente 66001-23-31-000-2000-0879-01. ciudadano o por juntas, consejos o, en general, corporaciones o

entidades colegiadas. Se hacen por voto ciudadano las elecciones de Presidente y Vicepresidente, senadores, representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de juntas administradoras locales, según lo dispuesto en los artículos 133, 190, 202, 260, 299, 303, 312, 314 y 323 de la Constitución. Y se hacen por juntas, consejos o, en general, corporaciones o entidades colegiadas las elecciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo de la Judicatura, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Auditor de la Contraloría General de la República, los contralores departamentales, distritales y municipales y los personeros distritales y municipales, entre otros casos, conforme a lo establecido en los artículos 141, 173, numerales 6 y 7, 178, numeral 1, 231, 239, 249, 254, 267, 272, 274, 276, 281 y 313, numeral 8, de la Constitución. Son actos de nombramiento aquellos mediante los cuales se designa, por un nominador simple, a alguien para un cargo, como es el caso de los ministros y los directores de departamentos administrativos, que corresponde al Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución, entre otros casos.”.3 Como también lo ha señalado, de forma reiterada, esta Sección4, cuando cualquier persona, en ejercicio de la acción pública de nulidad, demanda un acto de

nombramiento o elección con el fin único de restablecer el orden jurídico objetivo, sin interés particular, su trámite corresponde al especial que la ley ha señalado para los juicios electorales pues se trata de una acción electoral, que igualmente es pública y su titularidad la tiene cualquier persona, sin necesidad de demostrar interés directo. En el presente asunto el demandante no sólo pide la anulación de la lista que lo excluyó de la terna y del nombramiento recaído en el Dr. SIGIFREDO FONSECA GONZÁLEZ sino que se lo nombre en su lugar y se le paguen los salarios dejados de percibir, es decir, está pidiendo un restablecimiento del derecho. Por ello la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta petición, además, se soporta en un interés directo porque considera, conforme al artículo 85 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 8 de febrero de 2002, expediente No. 08001-23-31000-2001-0514-01 (2830), Magistrado Ponente Dr. MARIO ALARIO MENDEZ. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, ver entre otros, autos del 29 de mayo de 1992, expediente No. 6817, Magistrado Ponente Dr. DIEGO YOUNES MORENO; del 3 de junio de 1998, expediente No. 558-98, Magistrado Ponente Dr. JAVIER DIAZ BUENO. del C.C.A., que su derecho a ser nombrado resultó lesionado por los actos administrativos acusados que, al designar a otro, tácitamente no lo nombraron.5. Entrando al fondo del asunto el demandante cuestiona su exclusión de la terna

para que el Gobernador de Boyacá designara al Gerente del Hospital San Rafael de Tunja, E.S.E., sustentado en el hecho de que la administración hizo una valoración inadecuada y parcializada de su hoja de vida, en la que primaron intereses políticos sobre el mejoramiento del servicio. La Sala encuentra que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, por las siguientes razones: Respecto de la forma de vinculación de los directores o gerentes de los hospitales territoriales, el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 establece: “ARTÍCULO 192. DIRECCIÓN DE LOS HOSPITALES PÚBLICOS. Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa (definidas mediante reglamento del Gobierno Nacional). PARÁGRAFO 1o. Esta norma entrará en vigencia a partir del 31 de marzo de 1995. 5 ? Ver entre otros, Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo del 2 de junio de 1994, expediente

No. 6016, Magistrada Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO, en el que se dijo: “Como se ha dicho en ocasiones similares, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden controvertirse actos como los que aquí se demandan -una insubsistencia y el nombramiento de quien reemplaza al funcionario removidosi se estima que con su expedición se vulneró el pretendido derecho del demandante. La tesis de que el acto de nombramiento subsiguiente a la insubsistencia debiera demandarse por la vía electoral sería válida si solo se persiguiera anularlo; pero no, si como consecuencia de esa anulación -que es el caso presente-, se aspira a obtener el restablecimiento del derecho. Por ese motivo el fallo no puede ser inhibitorio ni total ni parcialmente y es preciso entrar al fondo del asunto.”. PARÁGRAFO 2o. Los directores de hospitales del sector público o de las empresas sociales del estado se regirán en materia salarial por un régimen especial que reglamentará el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, teniendo en cuenta el nivel de complejidad y el presupuesto del respectivo hospital.”.6 En el presente asunto aparece demostrado que por convocatoria pública No. 001 del 23 de julio de 1999 se invitó a inscribirse a los candidatos para la designación de Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, indicando que la evaluación la conformaban los antecedentes y la entrevista; a los primeros se les otorgó un porcentaje del 60% (folio 2). El demandante señala que su hoja de vida o sus antecedentes profesionales son

mejores que los de los demás aspirantes y por ello debió ser incluido en la terna remitida al Gobernador del Departamento de Boyacá, al respecto dirá la Sala que, como se indicó en la convocatoria, la hoja de vida constituía sólo un elemento de los dos tenidos en cuenta a efectos de conformar el listado de elegibles para desempeñar el cargo directivo, de manera que el hecho de tener la mejor hoja de vida, per se, no le otorgaba derecho a ser seleccionado para conformar la terna objeto de convocatoria. De otro lado no es procedente soslayar la importancia de la entrevista de selección que sirve para evaluar la idoneidad para el puesto y comparar las condiciones de los diversos candidatos para deducir el mejor perfil para el cargo en disputa. La entrevista laboral de selección es una parte decisiva dentro del proceso de selección, que sirve, se repite, para conocer al candidato y saber si reúne o no las aptitudes y competencias necesarias para la tarea que se le propone con el fin de elegir al mejor postulante para el puesto en cuestión. Alega el actor que no fue incluido en la terna debido a la mala calificación otorgada en la entrevista y que esta se sustentó en razones ajenas al servicio, específicamente en móviles políticos. En el plenario se recibieron las siguientes declaraciones que, en sus apartes principales, señalaron: 6 Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, con excepción del aparte en paréntesis que se declaró INEXEQUIBLE. - Testimonio de la Señora María Teresa Palma, obrante de folios 12 a 16 del

cuaderno número dos: “una vez entrevistados los aspirantes, el presidente de la Junta me ordenó publicar las calificaciones y también se publicó la terna elegida para entregársela a la Gobernación de Boyacá y fueran ellos quienes determinaran cual de los tres era el gerente, de este proceso se encuentra (sic) en la Gerencia del hospital actas de la junta directiva y los cuadros anexos, como también las hojas de vida de los aspirantes. […]PREGUNTADO: De acuerdo a su última respuesta, considera que algunos de ellos tiene (sic) una mejor hoja de vida que el Dr. BAUDILIO FERNÁNDEZ. CONTESTO: No sabría decirlo. […] PREGUNTADO: se dice dentro del presente proceso que al momento de hacer la selección de la terna se tuvieron en cuenta criterios subjetivos y específicamente los de móviles políticos, qué sabe al respecto. CONTESTO: Como el Dr. Lo acaba de decir se mueven muchos comentarios de tipo político pero la verdad difíciles de probar, pienso que la respuesta la podrían dar las seis personas de la junta directiva. […] “Para la época del concurso, de pronto se presentó el comentario que la terna había sido conformada por personas de filiación política conservadora, eso. […] Dentro del proceso en donde tomé participación como secretaria general en donde recibía documentación y participé evaluando experiencia no observé ninguna anomalía, para lo del favorecimiento al grupo de las tres personas que conformaban la terna y teniendo en cuenta que me retiraba de la sesión para que la junta directiva deliberara, pienso que esas respuestas solamente las pueden dar ellos.”. - Testimonio de la Señora Gilma Inés Moreno Acero, visible a folios 17 y 18 del

cuaderno número dos: “El procedimiento a seguir fue revisar las hojas de vida, analizar la parte de formación académica y experiencia laboral según los requisitos dados en la convocatoria, analizando esto se dio el puntaje y los tres primeros puntajes pasaron a la terna.”. […] PREGUNTADO: En el proceso de selección de la Terna para gerente del Hospital evidenció usted algún tipo de irregularidad que tendiera a favorecer alguno de los aspirantes. CONTESTO: No. […].”. Testimonio del Señor Eduardo Camargo Albarracín, visible de folios 19 a 23 del cuaderno número dos: “PREGUNTADO: Manifieste que (sic) sabe sobre los móviles subjetivos que llevaron a la junta directiva a seleccionar la terna para le elección del gerente. CONTESTO: No conozco los móviles porque no integré la junta. […] De acuerdo con lo manifestado por el Dr. BAUDILIO y cuyos hechos quedan a la apreciación del juzgador los motivos fundamentalmente fueron de orden político derivados de la filiación partidista que el dr. BAUDILIO FERNÁNDEZ SIERRA tiene o ha tenido y la conformación de la terna que estaba integrada absolutamente por personas afiliadas al partido conservador, hecho este que no parecía producto de una circunstancia ocasional puesto que al propio tiempo en el mismo hospital San Rafael se dieron remociones de personas que desempeñaron cargos directivos como el caso del Director Científico Dr. RUSINSQUI y el subgerente administrativo Dr. MILLÁN, quienes coincidencialmente se relevaron para dar cabida a personas de dilación (sic) conservadora siendo los salientes de filiación liberal, estos hechos

sumados a la forma como se dio la conformación de la terna respecto a los requisitos que se exigían permite formar un juicio de valor. […] reitero una de las inconformidades de la convocatoria con la adjunción de documentos que he señalado respecto de los antecedentes disciplinarios la fuente del dr. BAUDILIO FERNÁNDEZ quien llevó las documentaciones que en respuesta a una solicitud había obtenido, de otro lado la inconsistencia que la misma convocatoria señalaba en cuanto a requisitos de capacitación y en inadmitir para efectos de evaluación cursos de capacitación en centros de educación superior que no llevaban el título de “universidad” a los cuales asistió el sdr. (sic) BAUDILIO FERNÁNDEZ SIERRA y que fueron inadmitidos o no tenidos en cuenta en el puntaje argumentando una calidad que no estaba señalada expresamente en la convocatoria, la fuente el mismo Dr. FERNÁNDEZ SIERRA quien me enseñó a los pocos días de haber obtenido una respuesta de los motivos que presuntamente habían amparado para desconocérsele el mérito y la condición de capacitación.”. De los testimonios recibidos no se puede deducir la parcialidad de la administración en contra del actor ni que la calificación insuficiente de la entrevista obedeciera a fines torcidos o a motivos políticos. Si bien es cierto se censuró la terna por haberse conformado exclusivamente con personas de una misma filiación política, este hecho en sí mismo considerado no la hace anulable porque en el proceso no se probó que este fuera el fin de la administración; la única deposición que habla sobre el punto se sustenta en rumores cuya fuente resulta incierta y parece originarse en el propio actor, por lo

que no sirve como prueba para desconocer la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado. En el mismo sentido conviene señalar que la conformación de la lista de elegibles con la sola revisión objetiva de la hoja de vida no está prevista en el ordenamiento jurídico, por el contrario, la Ley le ha permitido a quien conforma un listado de elegibles un margen mínimo de discrecionalidad en los procesos de selección, que es la entrevista, en la que puede revisar el perfil y otros aspectos subjetivos del candidato que no se pueden deducir de la sola presentación de la hoja de vida. En otras palabras para deducir la mejor hoja de vida en un proceso de selección no sólo debe observarse quien tiene mejores estudios o mayor experiencia sino el perfil del cargo o las necesidades del servicio, que comportan el aspecto subjetivo que se valora con la entrevista. Por las razones expuestas la Sala confirmará lo decido por el Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 28 de octubre de 2004 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda interpuesta por BAUDILIO FERNÁNDEZ SIERRA contra el Departamento de Boyacá.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la

fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO