CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1999-02086-01(5043-03)-2005

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL / VIATICOS – Solicitud negada por tratarse de encargo / VINCULACION POR ENCARGO – Solicitud de viáticos negada / VIATICOS – Sólo operan en comisión de servicios / COMISION DE SERVICIOS – Viáticos / CRITERIOS AUXILIARES DE LA JUSTICIA – Sólo se aplican cuando hay vacío normativo La P. Actora considera que tiene derecho al reconocimiento y pago de viáticos durante el tiempo que estuvo encargado de Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Dirección General de Boyacá de la Contraloría General de la República, en la ciudad de Tunja. Conforme a la normatividad transcrita el encargo y la comisión de servicios son situaciones administrativas en que se puede encontrar un empleado; la primera es una forma de provisión de empleo y la última se otorga para ejercer funciones propias del empleo del que se es titular en un lugar diferente a la sede del cargo, también para cumplir misiones especiales o realizar visitas de observación que se relacionan con el ramo que presta sus servicios. Los viáticos se crearon para la comisión de servicios más no para el encargo, por eso cuando hay norma clara no es posible desatender su tenor literal para darle otro entendimiento o aplicarles normas que contemplan otra situación. La única semejanza entre la comisión de servicios y un encargo de una persona que debe trasladarse de sede, es el traslado territorial. Se anota que el art. 73 del Decreto 1042 de 1978 dispuso pagar los gastos de traslado (pasajes del funcionario y de su familia así como el transporte de los muebles) cuando se nombra con carácter permanente un funcionario para ocupar un cargo en otro municipio, pero en

ninguno de sus apartes estableció pago de gastos cuando se encarga a un funcionario que debe trasladarse a otra localidad. En principio podría pensarse que se debía acudir a la Analogía por falta del primer elemento ( ausencia de norma), es decir que no se contempló la posibilidad de reconocer viáticos en caso de encargo de empleo fuera de la sede, sin embargo su inexistencia en ésta forma de provisión de empleo no debe entenderse como un vacío normativo sino el querer del legislador, por ello no siempre la ausencia de norma implica recurrir a una similar. Ahora, de acuerdo con el artículo 230 de la Carta, los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Los criterios auxiliares de la justicia sólo se aplican cuando hay vacío normativo, pero cuando la ley es clara y expresa no es posible desatender su tenor literal para darle otro entendimiento o aplicarle normas que rigen otra situación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 15001-23-31-000-1999-02086-01(5043-03)

Actor: ALFONSO FONSECA CORTES

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Controv. VIÁTICOS EN VINCULACIÓN

POR ENCARGO EN OTRA SEDE

Ref.- ACTOS NACIONALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la P. Actora contra la sentencia del 27 de marzo de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el Exp. No. 2086 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE.

LA DEMANDA. ALFONSO FONSECA CORTÉS, en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el 25 de octubre de 1999 presentó demanda contra la NACIÓN-CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA solicitando a) La nulidad del Oficio 1821 del 21 de mayo de 1999, suscrito por el Secretario Administrativo de la demandada, que le negó la solicitud de reconocimiento y pago de los viáticos durante el tiempo que estuvo encargado de Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Dirección General de Boyacá de la Contraloría General de la República, en la ciudad de Tunja. b) Que se declare que se configuró el acto presunto por silencio negativo teniendo en cuenta que no fue resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el oficio anterior, no obstante haber transcurrido más de tres (3) meses desde cuando fue interpuesto. c) Que se declare la nulidad del acto presunto por silencio negativo, que denegó el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declarara que tenía derecho al reconocimiento y pago de los viáticos causados a su favor, durante el

tiempo que estuvo encargado de Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Dirección Seccional de Boyacá de la Contraloría General de la República, en la ciudad de Tunja., valor que deberá ser indexado conforme al art. 178 del C.C.A.; que se declarara que la suma que mensualmente debió percibir, por concepto de viáticos, es parte integrante de la remuneración que percibía por concepto del empleo que ejerció por encargo para todos los efectos relativos a sus prestaciones sociales; que se condene a la Nación-Contraloría General de la República a pagar los intereses comerciales conforme al art. 177 del C.C.A. (Fls. 35-38) Hechos. La P. Actora los relata de folios 38 a 41 del expediente en los siguientes términos: 1.- La Resolución 266 del 19 de mayo de 1997 dispuso la inscripción del actor en el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 12 en la Unidad de Recursos Humanos, despacho del Secretario Administrativo en Santa Fe de Bogotá, de la Contraloría General de la República. 2.- Que por Resolución 8957 del 11 de diciembre de 1997, fue encargado del empleo de Jefe de la División de Juicios Fiscales, Nivel Ejecutivo, Grado 14 de la Dirección Seccional de Boyacá, con sede en Tunja de la Contraloría General de la República y asumió funciones el 15 de diciembre de 1997. 3.- Las Resoluciones 1744 del 19 de marzo, 2906 del 1º de julio y 5149 de

1998, expedidas por el Contralor General de la República, sucesivamente prorrogaron la vigencia de la Resolución 8957 del 11 de diciembre de 1997, por la cual el mismo funcionario encargó al demandante del cargo mencionado, correspondiente a la Seccional de Boyacá de la Contraloría General de la República, en la ciudad de Tunja. 4.- Con base en las resoluciones anteriores sin solución de continuidad desempeñó las funciones del empleo de que fue encargado entre el 15 de diciembre de 1997 y el 31 de diciembre de 1998. Se retiró de la entidad por renuncia aceptada mediante Res.6562 del 22 de diciembre de 1998, del Contralor General de la República. 5.- Durante el tiempo que ejerció las funciones en Tunja, mantuvo su vinculación como Profesional Universitario, grado 13, inscrito en la carrera de la entidad y mantuvo la residencia de su familia en Bogotá y para poder desempeñarlo tuvo que viajar frecuentemente a la ciudad de Tunja donde fijó su residencia con la misma finalidad y debió asumir los costos causados por los desplazamientos y la permanencia en esa ciudad. 6.- El actor presentó memoriales al Contralor General de la República presentando en marzo y mayo de 1999, mediante los cuales solicitó y reiteró el reconocimiento y pago de viáticos causados durante el encargo, sin embargo los actos acusados no accedieron a reconocer y ordenar el pago de los viáticos. Las normas violadas y el concepto de la violación. Se citan como transgredidos los artículos: 13, 25, 53 y 230 de la Constitución Política; 18 y 23 del

Decreto-Ley 2400 de 1968, 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; 61 del Decreto ley 1042 de 1978 y 8º de la Ley 153 de 1887. Los Arts. 18 y 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 regulan el encargo tanto para asumir las funciones de otro empleo sin desvincularse del que se ejerce, como para desempeñar exclusivamente otro diferente, además si el encargo implica la asunción de otro empleo en lugar diferente del de la sede del empleado encargado, se asimila a una comisión de servicio para desempeñar un cargo, con todas sus consecuencias jurídicas, en uno y otro caso se le deben reconocer viáticos al empleado para que pueda asumir los gastos de traslado y permanencia en el lugar donde pueda desempeñar el nuevo cargo, con mayor razón si el mismo mantiene la residencia familiar en el lugar de la sede del empleo permanente. Que el art. 61 del decreto 1042 de 1978 regula tanto la comisión de servicio como el encargo con traslado o desplazamiento a otro lugar para ejercer el nuevo cargo. Es la misma situación de hecho que implica la misma solución jurídica, de acuerdo al principio “donde hay una misma razón debe haber una misma disposición”, sin embargo los actos acusados le negaron al actor el derecho a percibir viáticos durante el tiempo que ejerció el encargo de Jefe de División de Juicios Fiscales, de la Dirección Seccional de Boyacá de la Contraloría General, en la ciudad de Tunja, no obstante que desempeñó un encargo asimilado a

comisión de servicios. Que el encargo de un empleo que se deba ejercer en un lugar diferente del de la sede del empleado encargado, jurídicamente se asimila o equivale a una comisión de servicio. Que en la hipótesis remota de admitir, en gracia de discusión que el art. 61 del Decreto-Ley 1042 de 1978 no es directamente aplicable al caso, lo sería por analogía de conformidad con el art. 8 de la Ley 153 de 1887 y por ende se desconocieron las disposiciones constitucionales citadas.(Fls. 42 a 50) CONTESTACION DE LA DEMANDA. La demandada se opuso a las pretensiones. Consideró: Que las normas señaladas como infringidas sólo se aplican a la comisión y el derecho al reconocimiento y pago de viáticos como efecto de la misma. (Fls. 78 a 88) Si los actos administrativos plasman nítidamente la situación administrativa del encargo, no entiende como se pretende obtener una prebenda laboral de pago de viáticos como efecto de una comisión de servicios que jamás existió, pues de haberse dado así se hubiera consignado en las resoluciones, en obedecimiento de los preceptos que regulan dicha comisión y sus consecuentes viáticos. (Fls. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo negó las pretensiones de la demanda. Argumentó: Que de conformidad con el art. 34 del Decreto 1950 de 1973, cuando se provee una vacante en forma temporal a través del encargo, obedece a la necesidad del servicio, para que la prestación del mismo no sufra paralización

mientras se designa a su titular o este asume de nuevo sus funciones, es decir que el encargo implica la asunción de las actividades propias del empleo en el cual se ha producido el encargo, en forma parcial o tal de las mencionadas funciones. Que de los arts. 75 y 79 del Decreto 1950 de 1973 y el art. 61 del Decreto Ley 1042 de 1978 se colige que el reconocimiento y pago de viáticos sólo procede respecto de la situación administrativa de “comisión de servicios” y no en la de encargo y las normas que rigen una no se pueden extender a la otra. Que en el sub-lite es evidente que se encargó al actor como Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Dirección Seccional de Boyacá, desvinculándolo de las funciones propias de su empleo, para que en la ciudad de Tunja desempeñara las nuevas actividades laborales. (Fls. 143 a 152) APELACIÓN DE LA SENTENCIA.- La P. actora solicita que se revoque el fallo de primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentó: Que la sentencia de primera instancia reitera lo expuesto en los actos acusados, en el sentido que el empleado de la Contraloría General de la República que trabaja en Bogotá, encargado de un empleo de la misma entidad situado en la ciudad de Tunja, no tiene derecho a viáticos con fundamento en el Decreto Ley 1042 de 1978. Que la sentencia del A-quo omitió tener en cuenta que la demanda invocó el art. 61 del decreto-Ley 1042 de 1978, para que se reconozca el derecho

reclamado con base en el principio general de derecho, “donde hay una misma razón debe existir una misma disposición”, porque el empleado comisionado y el encargado fuera de su sede, aunque están en situaciones jurídicas diferentes, tienen la misma situación de hecho que amerita igual tratamiento jurídico: además este principio general de derecho se fundamenta en la justicia conmutativa que postula desde tiempos inmemorables que las mismas semejanzas de situaciones de hecho debe darse igual tratamiento jurídico. Que conforme al art. 8º de la Ley 153 de 1887, cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho, así en este caso el vacío legislativo sobre el derecho a percibir viáticos de los empleados encargados, cuando deban actuar en lugar diferente de la sede, se llena dando aplicación al art. 61 del Decreto 1042 de 1978 que en situación fáctica idéntica, reconoce a los empleados comisionados el derecho a percibir viáticos. A los principios expuestos se agrega el de la equidad, que obliga a dar a iguales o semejantes situaciones de hecho igual tratamiento jurídico y que según el art. 230 de la Constitución, constituye criterio auxiliar del juzgador en su misión de administrar justicia. (Fls. 174 a 176) LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se tramitó y admitió. Actuó la demandada para controvertir la apelación, el Ministerio Público guardó silencio. Ahora, cumplido el trámite de la instancia, sin que se observe causal

alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se demandó a) nulidad del Oficio 18 del 21 de mayo de 1999, suscrito por el Secretario Administrativo de la demandada, que le negó la solicitud de reconocimiento y pago de los viáticos durante el tiempo que estuvo encargado de Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Dirección General de Boyacá de la Contraloría General de la República, en la ciudad de Tunja. b) Que se declare que se configuró el acto presunto por silencio negativo teniendo en cuenta que no fue resuelto el recurso de apelación interpuesto contra el oficio anterior, no obstante haber transcurrido más de tres (3) meses desde cuando fue interpuesto. c) Que se declare la nulidad del acto presunto por silencio negativo, que denegó el recurso de apelación El a-quo denegó las pretensiones de la demanda. Compete ahora resolver el recurso interpuesto contra la providencia impugnada. Situación Preliminar La P. Actora considera que tiene derecho al reconocimiento y pago de viáticos durante el tiempo que estuvo encargado de Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Dirección General de Boyacá de la Contraloría General de la República, en la ciudad de Tunja.

1. Normas sobre administración de personal aplicables en la Contraloría General de la República para la época de los hechos.

La Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, por la cual se desarrolla el

artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones dispuso: “Art. 2. DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales. Mientras se expiden las normas sobre administración del personal de las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la Constitución, que carecen de ellas, de las contralorías departamentales, distritales diferentes al distrito capital, municipales, auditorías y/o revisorías especiales de sus entidades descentralizadas, y de las personerías, le serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley. Los servidores del Estado que presten sus servicios en la Presidencia de la República, Congreso de la República y por virtud de la ley, Ministerio de Defensa, organización electoral y demás entidades y sectores con carreras especiales o sistemas específicos de administración de personal,

continuarán rigiéndose por las normas vigentes para ellos consagradas en la Constitución y la ley. Las disposiciones de la presente ley serán igualmente aplicables a los funcionarios de la Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación, mientras estas entidades adopten sus respectivas normas de carrera ordenadas por la Constitución Política.” De acuerdo con el precepto anterior son aplicables en la Contraloría General de al República las disposiciones de Administración de personal consagradas en los Decretos 2400 de 1968 y su reglamentario 1950 de 1973, las cuales se examinan a continuación: Del encargo y de la comisión El Decreto Ley 2400 de 1968, por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil, dispone: “ Art. 22. A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaída en un funcionario escalafonado en carrera. “Art. 23 Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia total o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva, hasta por un plazo

máximo de tres (3) meses. Vencido éste término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo a los procedimientos normales.” El Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretosleyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispone: “ Titulo III DE LA PROVISIÓN DE EMPLEOS Capítulo IV “Art. 34 Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por alta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Art. 35 Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo, solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este Art. 36 El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo de que se es titular, ni afecta la situación de funcionario de carrera. Art. 37 El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por el titular.” TÍTULO IV DE LAS SITUACIONES ADMINISTRATIVAS Art. 58Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:

a) En servicio activo b) En licencia c) En permiso d) En comisión e) Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo f) Prestando servicio militar g) En vacaciones, y h) Suspendido en ejercicio de sus funciones CAPÍTULO IV DE LA COMISIÓN Art. 75El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su argo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular. Art. 76 Las comisiones pueden ser: a) De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que intereses a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado. b) Para adelantar estudios. c) Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, cundo el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado en carrera administrativa, y d) Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas.

A. Comisión de Servicio “Art. 79 Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones del gobierno, y el comisionado tiene

derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional. Art.80 En el acto administrativo que confiera la comisión deberá expresarse su duración que podrá ser hasta por treinta (30) días, prorrogables por razones del servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días más, salvo para aquellos empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia. Prohíbese toda comisión de servicio e carácter permanente..... C Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento Art.92 La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción solo podrá conferirse bajo las siguientes condiciones:

1. El empleado debe estar escalafonado en carrera administrativa, y

2. El término será señalado en el acto que confiere la comisión.

CAPITULO V DEL ENCARGO Art. 98La situación del encargo en cuanto a sus diferentes modalidades, términos y procedimientos se rige por lo dispuesto en el título tercero, capí- tulo IV, del presente decreto. De los viáticos El Decreto Ley 1042 de 1978, que estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos y dictó otras disposiciones, establece: “Art. 61. De los viáticos. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos. (Resalta la Sala) Gastos de traslado “Art.73 De los gastos de traslado. Cuando un funcionario fuere nombrado con carácter permanente para ocupar un cargo en tros municipio, tendrá

derecho al reconocimiento de pasajes para él y su familia y al pago de los gatos de transporte de sus muebles. No obstante lo dispuesto en el presente artículo, cuando se trate de traslados periódicos podrá reconocerse una suma fija por este concepto, según la reglamentación que al respecto dicte el gobierno.” Como bien puede apreciarse existen diferencias entre el encargo y la comisión de servicios que impiden que al funcionario encargado se le reconozcan viáticos cuando debe trasladarse de sede territorial para ejercerlo, vemos: Conforme a la normatividad transcrita el encargo y la comisión de servicios son situaciones administrativas en que se puede encontrar un empleado; la primera es una forma de provisión de empleo y la última se otorga para ejercer funciones propias del empleo del que se es titular en un lugar diferente a la sede del cargo, también para cumplir misiones especiales o realizar visitas de observación que se relacionan con el ramo que presta sus servicios. Los viáticos se crearon para la comisión de servicios más no para el encargo, por eso cuando hay norma clara no es posible desatender su tenor literal para darle otro entendimiento o aplicarles normas que contemplan otra situación. La única semejanza entre la comisión de servicios y un encargo de una persona que debe trasladarse de sede, es el traslado territorial. Se anota que el art. 73 del Decreto 1042 de 1978 dispuso pagar los gastos de traslado (pasajes del funcionario y de su familia así como el transporte de los muebles) cuando se nombra con carácter permanente un funcionario para ocupar un cargo en otro municipio, pero en ninguno de sus apartes estableció pago de gastos cuando se encarga a un funcionario que debe

trasladarse a otra localidad.

2. Del caso concreto De los memoriales elevados por la P. Actora ante la administración y su respuesta Mediante escrito del 2 de marzo de 1999 el actor elevó petición al Contralor General de la República, para que le reconozca y pague los viáticos por la función desempeñada fuera de la sede de trabajo, en el encargo de Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Dirección Seccional de Boyacá con sede en Tunja, del 16 de diciembre de 1997 al 31 de diciembre de 1998.

Fundamentó la petición en el art. 61 del Decreto 1042 de 1978, que establece que los funcionarios que deban viajar dentro y fuera del país tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos; entonces, como se tuvo que trasladar de Bogotá (sede habitual) a la ciudad de Tunja, implicó nuevos gastos para si y para su familia que debe sufragar la Administración. En el mismo memorial aduce que la Oficina Jurídica por Oficio No. 11-4130 del 18 de febrero de 1999 manifestó la improcedencia del pago al considerar que existen diferencias entre las situaciones administrativas del encargo y la comisión.(Fl.1618) Mediante escrito del 5 de mayo de 1999, el actor se dirige al Contralor General de la República, nuevamente en los mismos términos de la petición anterior. (Fls. 19-22) Con Oficio 1821 del 21 de mayo de 1999, (ACUSADO) el Secretario Administrativo de la Contraloría General de la República, niega la

petición, recordando que la Oficina Jurídica con Oficios 315 del 18 de febrero de 1999, consideró improcedente el pago de viáticos por el encargo como Jefe de la División de Juicios Fiscales de la Dirección Seccional Boyacá, porque no fue investido de una comisión de servicios. Recuerda que la misma Oficina Jurídica con Oficio 885 del 12 de abril del mismo año dio respuesta a una nueva solicitud en la que ratifica la improcedencia del pago. Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación argumentando que las primeras peticiones fueron respondidas por la Oficina Jurídica mediante conceptos que el actor no solicitó. Agrega que la petición al Contralor del 5 de mayo de 1999 no fue tenida en cuenta, por cuanto solicitó el agotamiento de la vía gubernativa de manera que la Administración procediera a dictar un acto administrativo ordenando la liquidación y pago de los viáticos causados con ocasión del encargo. De la decisión de primera instancia. El A-quo acorde con la negativa de la Administración resalta la diferencia entre el encargo y la comisión de servicios, para concluir que no es posible el reconocimiento de viáticos en caso de encargo. De la impugnación La P. Actora manifiesta su inconformidad con la decisión del a-quo en el sentido que no se pronunció sobre la aplicabilidad del art. 61 del decreto 1042 de 1978, en el sentido que debió aplicarse el principio de analogía consagrado en el art. 8º de la Ley 153 de 1887, en el sentido que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas

generales de derecho (.donde hay una misma razón debe existir una misma disposición” y la equidad.) La Analogía, supone la presencia de tres (3) elementos para su configuración: a) Ausencia de norma exactamente aplicable al caso en cuestión; b) Que el caso previsto por la norma sea similar o semejante al asunto carente de norma o previsión por el legislador; c) Que exista la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso no previsto el precepto normativo. En principio podría pensarse que se debía acudir a la Analogía por falta del primer elemento ( ausencia de norma), es decir que no se contempló la posibilidad de reconocer viáticos en caso de encargo de empleo fuera de la sede, sin embargo su inexistencia en ésta forma de provisión de empleo no debe entenderse como un vacío normativo sino el querer del legislador, por ello no siempre la ausencia de norma implica recurrir a una similar. Y se repite la Comisión de Servicios que genera viáticos difiere del encargo, toda vez que mientras la primera genera la retribución por la permanencia en otro lugar para cumplir actividades específicas propias del cargo o especiales, la segunda es una forma de provisión de empleo, por eso no existe la misma razón, motivo o fundamento para aplicar al caso controvertido. Ahora, de acuerdo con el artículo 230 de la Carta, los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Los criterios auxiliares de la justicia sólo se aplican cuando hay vacío

normativo, pero cuando la ley es clara y expresa no es posible desatender su tenor literal para darle otro entendimiento o aplicarle normas que rigen otra situación. En efecto, como se explicó inicialmente, la ley establece el reconocimiento y pago de gastos de permanencia (viáticos) para cumplir actividades relacionadas con en el cargo que se desempeña o especiales fuera de la sede. La normatividad en este caso es taxativa y no puede extenderse al encargo que es una forma de proveer un cargo de manera transitoria. Así el actor no tenía derecho al reconocimiento y pago de viáticos por el tiempo que estuvo encargado como Jefe de División en otra ciudad, porque la ley no contempla esta posibilidad. Acorde con lo expuesto por el A