CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-1999-02217-01(7643-05)-2008

PENSION DE INVALIDEZ – Momento de ocurrencia de los hechos determina el régimen aplicable El actor solicita la aplicación de esta norma especial favorable a sus intereses. Sin embargo no puede aplicársele porque el artículo 6 de la Ley 923 de 2004 establece el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia cuando se originen en hechos ocurridos en misión de servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002 y como los hechos que dieron lugar a la disminución de la capacidad laboral del actor ocurrieron el 1º de febrero de 1996 no es procedente enmarcar la situación bajo el imperio de esta norma. No es procedente dar aplicación a la ley 923 de 2004 por cuanto los hechos que dieron lugar a la disminución de la capacidad laboral del actor sucedieron el 1º de febrero de 1996, fecha en la cual no se encontraban vigentes y, como lo afirma la Corte Constitucional, el momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable. Se trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en que ella se presente.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 –ARTICULO 6

PENSION DE INVALIDEZ DE SOLDADO VOLUNTARIO – Régimen general.

Principio de favorabilidad De otra parte, el actor pidió la aplicación del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que consagra: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se

considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”. La jurisprudencia de esta Sección ha dicho que si no se cumplen los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen especial y si los previstos en el régimen general, debe acudirse a este, en aplicación al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad. En esa medida se dijo que la pensión de invalidez en tales casos estaba gobernada por la Ley 100 de 1993. Para el caso concreto, el actor sufrió el accidente el 1º de febrero de 1996, como se infiere del concepto dado por la Unidad Táctica, y la pérdida de la capacidad laboral fue dictaminada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 27 de noviembre de 1996, en porcentaje de 65.14. El artículo 38 de la Ley 100 de 1993, como se anotó, da la calidad de inválida a la persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral, lo que permite concluir que bajo los parámetros de esta ley el actor tiene derecho a la pensión de invalidez.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 15001-23-31-000-1999-02217-01(7643-05)

Actor: JAIRO RENE PATIÑO MEJIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 10 de marzo de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda formulada por Jairo René Patiño Mejía

contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. La demanda Jairo René Patiño Mejía, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá la nulidad del Oficio 005784 MDLPS 177 de 30 de junio de 1999, expedido por el Coordinador Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, que le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por la incapacidad física absoluta y permanente que adquirió como soldado voluntario. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada pagarle pensión por invalidez, en cuantía del ciento por ciento (100%), en el equivalente a lo devengado por un Cabo Segundo de las Fuerzas Militares a partir del 1 de diciembre de 1996, y a reajuste de la indemnización a una suma igual a 72 meses del sueldo básico de un cabo segundo o marinero o por el total de meses que resulte probado; los valores que se reconozcan deben ser pagados y actualizados con arreglo a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Basó su petitum en los siguientes hechos: Jairo René Patiño Mejía ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 22 de febrero de 1995, al Batallón de Contraguerrilla No. 1 “Muiscas” en Tunja, Boyacá. Estando en actividades de orden público en el área general del municipio de Corinto, Boyacá, fue emboscado por bandoleros, sufriendo una caída que le produjo un trauma lumbar severo, hernia discal, e inmediatamente fue hospitalizado. A causa de ello se dio el desacuartelamiento por pérdida de la aptitud psicofísica para el desempeño de la actividad, según acta de la Junta Médica Laboral No. 1467 del 26 de noviembre de 1996. El 19 de junio de 1998 solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento de la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización. La petición fue resuelta negativamente, mediante Oficio 005784 MDKPS-177 de 30 de junio de 1999, suscrito por la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 2, 25 y 215 Ley 100 de 1993, artículo 38. Decreto 2728 de 1968, artículos 3 y 4. Decreto 94 de 1989, artículos 15, 47, 77, 85, 87, 88 y 90. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9. Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 10 de marzo de

2005, negó las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 112 a 122): A folios 147 y 148 del expediente obra el Acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, que calificó la disminución de la capacidad laboral de la actora (sic) causada por “TRAUMA LUMBAL Y HERNIA DISCAL ESPONDILOLISIS L4-L5 QUE DEJA COMO SECUELAS: A) LUMBAGIA CRÓNICA 2. HERNORRAGIA INGUINAL MAS VARICOCELECTOMÍA IZQUIERDA QUE DEJA COMO SECUELA: A) ORQUIALGIA CRÓNICA” en un 65.14% con la siguiente imputabilidad: “1. LESIÓN OCURRIDA EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN

DEL MISMO SEGÚN INFORMATIVO No 003. 2) AFECCIÓN DIAGNOSTICA EN

EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO”.

Es claro que la evaluación de la junta médica no alcanzó el porcentaje de disminución que diera lugar al reconocimiento de pensión por invalidez, frente a este porcentaje la actora (sic) no solicitó revisión del Tribunal médico, lo que permite concluir su conformidad con el mismo. Si bien era viable que tal índice fuera discutido en vía judicial, lo cierto es que no fue desvirtuado pues, decretada la prueba en las condiciones en que el actor la solicitó, ella no pudo surtirse por cuanto la entidad a la que se ofició no era competente para ello y frente a tal comunicación el actor guardó silencio.

En lo referente a la aplicación de la Ley 100 de 1993 el Tribunal determinó que no era viable atendiendo a las sentencias C-890 de 10 de noviembre de 1999 y C-956 de 2001 y que para el caso no se vulnera el derecho a la igualdad. El recurso de apelación La parte demandante, al sustentar la impugnación, solicitó revocar la sentencia del Tribunal, con base en las siguientes razones (Fls. 151 a 154): En la demanda se solicitó la remisión de Jairo René Patiño Mejía a la Dirección de Control de Invalidez del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para que le fuera evaluada la disminución de la capacidad laboral. La prueba no se practicó por no ser esa la entidad competente para ello, continuando el proceso. El 30 de julio de 2004 solicitó la nulidad del auto que corrió traslado para alegar, en razón a que no se practicó la prueba de la disminución de la capacidad laboral de Jairo René Patiño, la cual no prosperó, con el argumento de que la parte interesada no cumplió con la carga procesal de exigencia de la práctica de la prueba, lo cual vulnera el artículo 29 de la Constitución Política. Bajo el entendimiento de que los regímenes especiales en materia social laboral sólo pueden tener vigencia cuando consagren derechos superiores a los establecidos en el ordenamiento general, debe aplicarse el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 en lo atinente al reconocimiento pensional, independientemente del derecho a la indemnización consagrada en otras normas de carácter militar. Esta pretensión normativa no fue acogida por el Tribunal en razón a que el actor se

encuentra inmerso en un régimen especial, aceptar dicha conclusión es tanto como admitir que en Colombia el derecho a la igualdad de los trabajadores ante la ley no es imperativo. El Congreso de la República expidió la Ley 923 del 12 de diciembre de 2004, reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en la que estableció que para efectos pensionales sólo basta acreditar que el lesionado presenta una disminución de la capacidad laboral equivalente al 50%. En casos similares al que nos ocupa la Corte Constitucional, en sentencia T1093186 del 11 de agosto de 2005, dio aplicación a la citada ley. En igual sentido lo hizo el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 2005. Consideraciones de la Sala El problema Jurídico Consiste en decidir si el actor tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de invalidez aplicando el precepto del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 o, por el contrario, debe darse aplicación al régimen especial contenido en el Decreto 094 de 1989 o en la Ley 923 del 12 de diciembre de 2004, reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. Para tales efectos deberá examinar la Sala la aplicación de las normas y determinar si las pruebas allegadas al plenario son suficientes para establecer el estado de invalidez en el porcentaje señalado por la ley, para tener derecho a la pensión de invalidez. Hechos probados Con el expediente administrativo remitido al proceso por la demandada se determinó lo siguiente (Fls. 83 a 106):

Jairo René Patiño Mejía prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 14 de marzo de 1995 hasta el 1 de diciembre de 1996. Mediante Acta de Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 65.14%, bajo la imputabilidad “Lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo según informativo No 003. 2) Lesión diagnosticada en el servicio pero no por causa y razón del mismo.”. En concepto de la Unidad Táctica se dijo: “…fuimos emboscados y en la reacción el soldado voluntario PATIÑO MEJÍA JAIRO RENE (sic) CM 91477478, sufrió una caída en un hueco en donde se golpeo (sic) la espalda. El día 01-FEB-96 el mencionado soldado manifestó ya no sea (sic) capaz de cargar la cartucheras y el comando de la compañía lo autorizo (sic) salir evacuado para el dispensario de la Primera Brigada, donde el médico le ordenó unos exámenes y le dictaminó dolor lumbar y recomendó enviarlo al Basan.”. Por Resolución No 14344 de 20 de noviembre de 1997 se le reconoció a Jairo René Patiño Mejía una bonificación especial en cuantía de $401.740.00 e indemnización en cuantía de $8.615.409.30, a cargo del Ministerio de Defensa Nacional. La decisión le fue notificada por edicto el 29 de diciembre de 1997. El actor, el 13 de enero de 1997, solicitó convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar. En Acta de Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No 1317-1649 se estableció: “AL SL ® JAIRO RENE PATINO MEJÍA SE LE SOLICITO CONCEPTO POR EL SERVICIO DE REHABILITACIÓN EL DIA 11 DE NOVIEMBRE-97 – NEUROCIRUGÍA DE FECHA 11 DE NOVIEMBRE DE 1997 Y AL NO DAR CUMPLIMIENTO SIN CAUSA JUSTIFICADA, POR UNANIMIDAD DE LOS MIEMBROS DEL TRIBUNAL MEDICO, DECIDEN APLICAR EL ARTICULO 34, DEL DECRETO 94 DEL 11-ENE-89, ARCHIVANDO EL EXPEDIENTE Y DEJANDO CONSTANCIA DE QUE EL RECLAMANTE PIERDE LA OPORTUNIDAD DE SOLICITAR NUEVO TRIBUNAL MEDICO, POR INCUMPLIMIENTO DEL PROCESO DEL TRIBUNAL…” Según la historia clínica allegada al expediente el actor presenta dolores lumbares y hernia inguinal izquierda. (Fls. 113 a 122). Según circular No 000008 del 13 de marzo de 2000 “En virtud de la reestructuración de que fue objeto el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, las funciones que venían siendo realizadas por los médicos de esta Entidad serán asumidos por las juntas de calificación de invalidez (nacional y regional), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1295 de 1994, el Decreto 1346 de 1994 y la Resolución No. 612 de marzo 10 de 2000…” (Fls. 75-76) Análisis de la Sala

Cuestión previa Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se pronunciará en primer lugar sobre las afirmaciones de la parte demandante que alega violación del debido proceso por irregularidades en el recaudo de la prueba pericial solicitada. En el libelo de demanda se solicitó, entre otras, una prueba pericial en los siguientes términos: “Una vez allegadas las pruebas, solicito que el ex soldado JAIRO RENE PATINO MEJÍA sea remitido, junto con el expediente a la Subdirección Control de Invalidez del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ubicado en la calle 20 número 8-18, oficina 504 de Bogotá, para que previos los trámites médicos laborales se evalúe y califique el grado y porcentaje de la disminución de la capacidad laboral que presenta para el desempeño de actividades remunerativas…” (Fl. 45). La prueba fue decretada por el Tribunal por auto de 31 de enero de 2001 (Fl. 68). El Director General del Ministerio del Trabajo, mediante oficio 1114000 de 1º de octubre de 2001, informó al Tribunal que no era competente para practicar la prueba por corresponderle a las Juntas de Calificación de Invalidez, según Resolución No 000612 de 10 de marzo de 2000 y Circular 000008 de 2000 (Fls. 75 a 77). La parte demandante sólo advirtió que no se había practicado la prueba cuando el Tribunal ordenó el traslado para alegar de conclusión en auto del 14 de julio de

2004. No recurrió la decisión pero posteriormente interpuso incidente de nulidad,

que fue rechazado de plano por el a quo, en providencia de 3 de noviembre de 2004 (Fls 102 a 103 y 109). El artículo 177 del C. de P. C. establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por lo que la parte demandante debió estar atenta a la práctica de la prueba y no esperar a que pasaran tres años y cuando se encontraba más que vencida la etapa probatoria advertir la ausencia de la prueba y aducir que se violó el debido proceso teniendo la carga probatoria. De todas formas está demostrado, según Acta de Junta Medica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que el demandante tiene una disminución de la capacidad laboral del 65.14%. El fondo del asunto La Sala entra a estudiar el fondo del asunto para determinar si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario se puede establecer el estado de invalidez del actor y derivar las consecuencias legales del mismo. La invalidez que genera derecho a pensión es la que se presenta en el momento de la desvinculación del servicio. Para el actor, exsoldado en el año 1996, la norma que gobierna su pensión de invalidez es el artículo 90 del Decreto Ley 94 de 1989, que exige como mínimo una incapacidad del 75% para tener derecho a ella. Como la disminución de la capacidad laboral decretada al actor por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, es del 65.14%, y el exigido por el Decreto Ley 94 de 1989 es del 75% no hay lugar a la pensión de

invalidez bajo el régimen especial. Plantea el recurrente la aplicación de la Ley 923 del 12 de diciembre de 2004, reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, pero esta petición no fue expresada en la demanda sino en la alzada. Sin embargo la Sala se pronunciará sobre el tema dando prevalencia al derecho sustancial. La Ley 923 de 2004 estableció los objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Posteriormente el Presidente de la República, en desarrollo de lo dispuesto en la ley, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública mediante el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 que, en su artículo 321 estableció una pensión mensual equivalente al 50% para el personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que adquieran una incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). El actor solicita la aplicación de esta norma especial favorable a sus intereses. Sin embargo no puede aplicársele porque el artículo 6 de la Ley 923 de 2004 establece el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia cuando se originen en hechos ocurridos en misión de servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002 y como los hechos que dieron lugar a la disminución de la capacidad laboral del actor ocurrieron el 1º de febrero de 1996 no es procedente

enmarcar la situación bajo el imperio de esta norma. Sobre la aplicación de la Ley 923 de 2004 la Corte Constitucional, en sentencia C924 de 6 de septiembre de 2005, expuso: “4.No es contrario a la igualdad el establecimiento de un nuevo régimen pensional, más favorable, que no resulte aplicable a las situaciones ocurridas con anterioridad a la ley que lo establece. 1“Artículo 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro. Parágrafo 1°. Para los efectos previstos en el presente artículo se entiende por accidente ocurrido durante la

ejecución de un acto propio del servicio o aquel que se produce durante la ejecución de una orden de operaciones. Parágrafo 2°. Para el reconocimiento de la pensión establecida en este artículo, la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sólo calificará la pérdida o anomalía funcional, fisiológica o anatómica, la cual debe ser de carácter permanente y adquirida sólo en las circunstancias aquí previstas.”. (…) Para el demandante, al excluir del ámbito de la nueva ley a los integrantes de la fuerza pública que con anterioridad a su vigencia hubiesen perdido su capacidad laboral en un porcentaje de entre el 50% y el 75%, se lesiona la igualdad porque se da un tratamiento distinto a personas que se encuentran en igualdad de condiciones fácticas y jurídicas. Sin embargo esa apreciación es equivocada, puesto que entre los dos conjuntos de sujetos entre los cuales se plantea la comparación hay una diferencia en las circunstancias fácticas que tiene consecuencias jurídicas. El momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable. Se trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en el que ella se presente. Quienes con anterioridad a la promulgación de la Ley 923 de 2004 hubiesen perdido parcialmente su capacidad laboral por actos de misión del servicio o en simple actividad, tenían, para el momento en el que la nueva ley empezó a regir, una situación jurídica consolidada, la cual

no puede verse afectada por leyes posteriores. En principio ello significa que tal situación no puede ser desconocida ni desmejorada por la nueva normatividad, pero también que quienes se encuentren en ella no acceden a las condiciones más beneficiosas que en el futuro se establezcan por el legislador para los mismos supuestos fácticos. Esto es, la nueva ley rige hacia el futuro y se aplica a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, sin que las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad se vean afectadas por la misma. Por consiguiente, no puede predicarse la igualdad de condiciones jurídicas entre sujetos sometidos a regímenes pensionales distintos. (…) De este modo, en la medida en que con anterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, el régimen pensional de los integrantes de la fuerza pública consagraba medidas de protección para quienes sufriesen distintos grados de invalidez o para los beneficiarios del personal que falleciese por causa de actos de misión del servicio o en simple actividad, no cabe decir que establecer un nuevo régimen en la materia, en el que se fijen condiciones que puedan considerarse más favorables, y que no se aplique a quienes estaban vinculados por el régimen anterior, resulte contrario al principio de igualdad.

5. La retroactividad en la aplicación de la Ley 923 de 2004, a partir del 7 de agosto de 2002 no es violatoria del principio de igualdad. ...”Observa la Corte que el alcance retroactivo del nuevo régimen establecido en la ley marco debe ser reglamentado por el gobierno. En el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual “…se fija el régimen pensional y

de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, no se incluyó un desarrollo específico del artículo 6º de la Ley 923 de 2004, para lo cual será preciso tener en cuenta que, tal como en distintas oportunidades ha sido puesto de presente por la Corte, el régimen prestacional especial que en materia de invalidez existía para los miembros de la fuerza pública, no era comparable con el régimen general de la seguridad social, porque el conjunto de prestaciones contenido en uno y otro sistema era distinto, y porque también era distinta la manera de establecer el grado de invalidez. Así, como quiera que quienes tuviesen la condición de invalidez en los términos del régimen preexistente a la Ley 923 de 2004 habían accedido, o tenían la vocación para acceder, a un sistema de protección distinto, el reglamento debe establecer las condiciones en las cuales tales personas pueden acceder al nuevo régimen, las compensaciones que quepa hacer en materia de prestaciones y la manera de establecer el grado de invalidez a efectos del reconocimiento de la pensión. Destaca la Corte que la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen. De este modo, no resulta contrario al principio de igualdad que el legislador al establecer un efecto retroactivo para las condiciones previstas en la Ley

923 de 2004 para el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad, haya fijado para el efecto como fecha de corte, el siete de agosto de 2002. Por otra parte, como quiera que el régimen prestacional anterior a la vigencia de la norma demandada contemplaba mecanismos de protección para los eventos de invalidez y muerte de los miembros de la fuerza pública, que no pueden considerarse per se contrarios a la Constitución, tampoco puede señalarse que al no disponerse un efecto retroactivo ilimitado para la nueva legislación se haya incurrido en violación de los derechos fundamentales a la salud o a la familia de las personas afectadas.”. En estas condiciones no es procedente dar aplicación a las normas en cita por cuanto los hechos que dieron lugar a la disminución de la capacidad laboral del actor sucedieron el 1º de febrero de 1996, fecha en la cual no se encontraban vigentes y, como lo afirma la Corte Constitucional, el momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable. Se trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en que ella se presente. De otra parte, el actor pidió la aplicación del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que consagra: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no

provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”. La jurisprudencia de esta Sección ha dicho que si no se cumplen los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen especial y si los previstos en el régimen general, debe acudirse a este, en aplicación al principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad. En esa medida se dijo que la pensión de invalidez en tales casos estaba gobernada por la Ley 100 de 1993. Al respecto se expresó: “…Lo anterior, por cuanto debe recurrirse a la aplicación de la ley general, cuando la norma especial resulte menos favorable que la general, ya que lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por la ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad. Se señaló además que si se permite la vigencia de regímenes especiales, en las cuales se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de pensionados, frente al que se otorga a la generalidad del sector, siendo que el tratamiento dispar no es razonable, se configurara (sic) un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”2. Así mismo, en sentencia C-444 del 18 de septiembre de 1997, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 1º (parcial) de la ley 332 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO MEJÍA, dijo: "...La ley posterior sí puede mejorar las condiciones económicas del pensionado; lo que no puede hacer, por contrariar preceptos constitucionales, es desmejorar los derechos ya reconocidos. Mientras no exista un derecho adquirido, la ley puede modificar las condiciones para la adquisición de la pensión, los montos, requisitos, etc. Dentro de este contexto, es claro que los pensionados y quienes aún no han obtenido su derecho pensional, no se encuentran en la misma situación.....”. En consecuencia, si el demandante cumple los requisitos para ser acreedor a la pensión de invalidez contemplada en el régimen general y no los previstos en el régimen especial, debe aplicarse el régimen general. Para el caso concreto, el actor sufrió el accidente el 1º de febrero de 1996, como se infiere del concepto dado por la Unidad Táctica que obra a fl. 95, y la pérdida de la capacidad laboral fue dictaminada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el 27 de noviembre de 1996, en porcentaje de 65.14. 2Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 5 de mayo de 2004. M.P: Ana Margarita Olaya Forero.

Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00975-01(2439-04). Actor: Oscar Cuarán Arciniegas.

El artículo 38 de la Ley 100 de 1993, como se anotó, da la calidad de inválida a la persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral, lo que permite concluir que bajo los parámetros de esta ley el actor tiene derecho a la pensión de invalidez. Monto pensional El monto de la pensión aquí reconocida será del “45% del ingreso base de

liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización”, a partir del 28 de noviembre de 1996. Se fija este monto en razón a que la disminución de la capacidad laboral del actor es del 65.14%, porcentaje que se encuentra dentro del rango establecido en el artículo 40, literal a, de la Ley 100 de 1993, esto es “igual o superior al 50% e inferior al 66%”. En estas condiciones la Sala revocará la sentencia y, en su lugar, declarará la nulidad del Oficio 005784 MDLPS-177 de 30 de junio de 1997 y accederá a las pretensiones en la forma señalada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia del 10 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por JAIRO RENÉ PATIÑO MEJÍA contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

En su lugar se dispone: Declárase la nulidad del Oficio 005784 MDLPS-177 de 30 de junio de 1997, expedido por el Coordinador Grupo Prestacione