CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-00455-01(8704-05)-2008

PENSION DE JUBILACION – Computo de tiempo de servicio en el sector público y privado / PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento auque no se cumpliera con el requisitos de edad al momento de la reclamación El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. Esta disposición, que puede considerarse una verdadera conquista laboral, fue la que por primera vez abrió la posibilidad de computar tiempo de servicio en el sector público y en el sector privado para acceder a la pensión de jubilación. Y es que en verdad resultaba inequitativo e injusto que los trabajadores colombianos se vieran privados de la prestación que garantiza la contingencia de la vejez por acumular en dos ramos su tiempo laborado y cotizado. Al analizar las pruebas que obran dentro del plenario encuentra la Sala que el demandante tiene derecho a la pensión contenida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 pues acredita sesenta (60) años de edad y veinte (20) años de aportes sufragados al Instituto de Seguros Sociales y a la Caja de Previsión Social de Boyacá, como empleado público de la Contraloría General de ese Departamento. Si bien es cierto que para la fecha en

que hizo su reclamación a la entidad no reunía el requisito de la edad, pues para ese entonces contaba con cincuenta y seis (56) años de edad, no es menos cierto que hoy en día tiene más de sesenta y cinco (65) años, motivo por el cual es dable acceder al derecho reclamado, por economía y celeridad (artículo 209 de la Constitución Política), dado que, además, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo permite al fallador contencioso, para restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 – ARTICULO 7 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTICULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 15001-23-31-000-2000-00455-01(8704-05)

Actor: CORNELIO ECHEVERRY MARIN Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA Y OTRO Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 17 de febrero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda formulada por el actor contra la Caja Nacional de Previsión Social de Boyacá, Fondo Territorial de

Pensiones de los Servidores Públicos del Departamento. La demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A. CORNELIO ECHEVERRY MARÍN instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá orientada a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 0356 de 7 de octubre de 1999 y 0049 de 14 de enero de 2000, proferidas por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá, que le negaron el reconocimiento de una pensión por aportes desde que cumplió los 50 años de edad, es decir, desde el 4 de septiembre de 1993 (Fls. 41 a 55). Como consecuencia solicitó, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento y pago a su favor de una pensión de jubilación por aportes en cuantía del 75% del último sueldo devengado; y reajustar los valores que se reconozcan con arreglo a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Basó su petitum en los siguientes hechos: Nació el 4 de septiembre de 1943 y prestó sus servicios tanto en el sector público como en el privado durante más de 30 años. Solicitó a la Caja de Previsión Social de Boyacá el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio. La petición fue despachada desfavorablemente mediante las Resoluciones Nos. 0356 de 7 de octubre de 1999 y 0049 de 14 de enero de 2000, proferidas por el

Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá. Tiene derecho a la pensión por aportes a la edad de 50 años por cobijarlo el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en las Ordenanzas Nos. 02 de 1946, 14 de 1985, 045 de 1986 y en el Decreto 1362 de 26 de junio de 1987. Los actos demandados no se ajustan a derecho pues fueron proferidos con falsa motivación, desviación de poder y violación de normas superiores. Normas violadas Artículos 2, 6, 13, 14, 17, 47 y 48 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; Ley 33 de 1985; Ley 6ª de 1945; artículo 7º del Decreto 929 de 1976; Decretos 1405 de 1978 y 1362 de 1987 y las Ordenanzas Nos. 02 de 1946, 14 de 1985 y 45 de 1986, expedidas por la Asamblea de Boyacá La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 156 a 169): Como el actor laboró en el sector privado y en el sector público tiene derecho a que se le acumule el tiempo de servicio y, por ende, el régimen aplicable es la Ley 71 de 1988, que regula la denominada pensión de vejez por aportes. La mencionada ley contempla la posibilidad de acceder a la pensión de vejez por aportes siempre y cuando el servidor cuente con un tiempo de servicio de 20 años

continuos o discontinuos en una o varias entidades del sector privado u oficial y tenga 55 años si es mujer y 60 si es varón. Este último requisito no fue acreditado por el actor toda vez que al momento de solicitar el derecho pensional a la entidad demandada contaba con 57 años de edad. La situación pensional del actor no se resuelve con las Ordenanzas números 2 de 1946, 14 de 1985 y 45 de 1986, proferidas por la Asamblea del Departamento de Boyacá, porque desde hace mucho tiempo desaparecieron del mundo jurídico y porque la misma Constitución determinaba y determina que el régimen pensional se debe establecer por el legislador, por lo que las normas de otro régimen son inconstitucionales. El recurso de apelación El actor apeló la decisión del a quo con los siguientes argumentos (Fls. 172 a 175): La decisión apelada no se ajusta a los parámetros constitucionales contenidos en los artículos 2, 14, 48 y 58, que establecen los derechos de los trabajadores y el sistema de seguridad social. El artículo 7º del Decreto ley 929 de 1976 consagra que los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Las Leyes 33 de 1985 y 6 de 1945 consagran como requisitos para obtener la pensión de jubilación 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, con un porcentaje del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Dicho requisito de edad tiene una excepción en el parágrafo segundo para los empleados oficiales que a la fecha de la ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la vigencia de la misma. El concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada considera que deben desestimarse las pretensiones, toda vez que el actor no reúne los requisitos para obtener la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988 (folios 185 a 191 del cuaderno principal). Consideraciones de la Sala El problema jurídico Consiste en dilucidar si el actor tiene derecho a una pensión de jubilación o de vejez por haber prestado sus servicios a Acerías Paz del Río S.A. y a la Contraloría General de Boyacá Hechos probados El señor Cornelio Echeverri Marín nació el 4 de septiembre de 1943 (folio 23). Prestó sus servicios a Acerías Paz del Río S.A., del 30 de marzo de 1965 al 17 de junio de 1985, esto es, por un lapso equivalente a 20 años, 2 meses y 17 días (folio 36 del cuaderno No. 2). Como servidor público laboró al servicio de la Contraloría General de Boyacá del

28 de agosto de 1987 al 7 de mayo de 1999, es decir, durante 11 años, 8 meses y 9 días, siendo su último cargo el de Subdirector de Participación Ciudadana 06805 (folio 118 del cuaderno No. 2)1. Mediante escrito, sin fecha, dirigido al Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por los servicios prestados a Acerías Paz del Río S.A. y a la Contraloría General de Boyacá (folio 12 del cuaderno principal). La petición fue resuelta en forma adversa por Resolución 0356 del 7 de octubre de 1999 (folio 6 ibídem). 1 Mediante Resolución No. 127 del 31 de enero de 1991, proferida por el Contralor General de Boyacá, fue declarado insubsistente su nombramiento como Jefe de Sección III-3, habiendo demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa y obtenido pronunciamiento favorable, según fallos del 21 de abril de 1992 del Tribunal Administrativo de Boyacá (folios 38 y siguientes del cuaderno No. 2) y del 13 de junio de 1996 de la Sección Segunda de esta Corporación (folios 75 y siguientes ibídem), por lo que se considera que para efectos prestacionales no existió solución de continuidad en la prestación del servicio por el lapso comprendido entre el 31 de enero de 1991 y la fecha de reintegro. De acuerdo con certificación obrante a folio 135 ibídem , mediante Resolución No. 01282 del 1º de octubre de 1996 se ordenó su reintegro al cargo de Jefe de Sección III-2 de la Sección de Tesorería.

Contra este acto interpuso recurso de reposición (folios 7 y siguientes del cuaderno principal), que se desató desfavorablemente mediante Resolución No. 0049 de 1999. Análisis de la Sala Lo primero que conviene dilucidar es el marco normativo a la luz del cual debe resolverse la presente controversia. El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estatuye: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”. El Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial entró a regir el 30 de junio de 1995 (artículo 151)2. Para esta fecha el demandante tenía más de 40 años y acreditaba más de quince (15) años cotizados, luego es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100. Surge entonces el interrogante de cuál es ese régimen dadas las condiciones personales. 2 “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril

de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” I.- El artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de una pensión vitalicia de jubilación, cuando hayan llegado o lleguen a cincuenta años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo. Dicha disposición se hizo extensiva a las entidades territoriales en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 2267 de 1945. Para los efectos previstos en las anteriores normas sólo es viable computar tiempo de servicio en el sector oficial pues únicamente con la expedición de la Ley 71 de 1988 se hizo factible computar tiempo del sector público y del privado para acceder a la prestación estudiada. Dado que el demandante no acredita veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo en el sector oficial fuerza concluir que no es beneficiario de la pensión de jubilación a que alude la Ley 6ª de 1945 ni de la prestación prevista en el literal b) del artículo 1º de la Ordenanza número 2 de 1946 de la Asamblea de Boyacá,

que establece similares requisitos (folio 99 del cuaderno principal). II.- El artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 dispuso que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. Esta disposición, que cobija a los servidores públicos del orden nacional, también prevé el reconocimiento de la prestación sólo para quien haya prestado sus servicios en el sector oficial por el término de veinte (20) años. Como el demandante no acredita este presupuesto este régimen tampoco le es aplicable. III.- El Decreto 929 de 1976, por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República, en el artículo 7, estableció los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último

semestre.”. A la luz de esta normativa tampoco era viable computar tiempo en el sector público y en el sector privado para efectos pensionales pues, se reitera, solamente con la expedición de la Ley 71 de 1988 se abrió paso a tal iniciativa. Por ello el demandante no tiene derecho a esta pensión, amén de que la norma se refiere a los servidores públicos de la Contraloría General de la República en la cual aquel no prestó sus servicios. IV.- El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagró que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Las razones expuestas anteriormente también tienen cabida en este caso por cuanto antes de la expedición de la Ley 71 de 1988 no era viable acumular para efectos pensionales tiempo en el sector oficial y en el sector privado y, por ende, el actor no puede ser beneficiario de esta prestación. V.- El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y

cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. Esta disposición, que puede considerarse una verdadera conquista laboral, fue la que por primera vez abrió la posibilidad de computar tiempo de servicio en el sector público y en el sector privado para acceder a la pensión de jubilación. Y es que en verdad resultaba inequitativo e injusto que los trabajadores colombianos se vieran privados de la prestación que garantiza la contingencia de la vejez por acumular en dos ramos su tiempo laborado y cotizado. Sobre el punto en la ponencia para segundo debate en la Cámara al proyecto de ley No. 74 que a la postre se convertiría en la Ley 71 de 1988 se dijo: “También era un sentir genérico, la necesidad de solucionar el tiempo acumulada en diversas empresas por los trabajadores, que veían desaparecidas sus esperanzas de obtener una pensión; hoy gracias al artículo 7º se consagra la pensión en condiciones normales y asequibles a cualesquier ciudadano que haya logrado completar las condiciones allí establecidas.”3. En la ponencia para primer debate en el Senado se expuso: “El derecho a que se reconozca la pensión de jubilación y no otra, sumando los tiempos de cotización en los sectores público y privado, que estipula el artículo 7º, recoge una vieja aspiración del pueblo colombiano, defendida ampliamente por el Expresidente Alfonso López Michelsen en la campaña de 1982”4 Con posterioridad, la Ley 100 de 1993 creó un nuevo sistema de pensiones que transformó la seguridad social en el país y otorgó a los servidores públicos alternativas, concretadas en dos regímenes solidarios excluyentes pero que

coexisten, a saber: régimen solidario de prima media con prestación definida y régimen de ahorro individual con solidaridad. Al analizar las pruebas que obran dentro del plenario encuentra la Sala que el demandante tiene derecho a la pensión contenida en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 pues acredita sesenta (60) años de edad y veinte (20) años de aportes sufragados al Instituto de Seguros Sociales y a la Caja de Previsión Social de Boyacá, como empleado público de la Contraloría General de ese Departamento. Si bien es cierto que para la fecha en que hizo su reclamación a la entidad no reunía el requisito de la edad, pues para ese entonces contaba con cincuenta y seis (56) años de edad, no es menos cierto que hoy en día tiene más de sesenta y cinco (65) años, motivo por el cual es dable acceder al derecho reclamado, por 3 Historia de las leyes, II época, Tomo IV, 1988, página 413. 4 Ibídem, página 420. economía y celeridad (artículo 209 de la Constitución Política), dado que, además, el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo permite al fallador contencioso, para restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En este orden de ideas Cornelio Echeverry Marín tiene derecho a que la Caja de Previsión Social de Boyacá le reconozca una pensión de jubilación a partir de la fecha en que cumplió sesenta (60) años de edad, 4 de septiembre de 2003, en los términos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia apelada de 17 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto negó la anulación de los actos acusados. Ordénase , por las razones expuestas en la parte motiva, a la Caja de Previsión Social de Boyacá, en liquidación, si ya no lo ha hecho, reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor del actor a partir del 4 de septiembre de 2003, fecha en que cumplió la edad de sesenta (60) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Ordénase la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta

que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Ordénase a Caja de Previsión Social de Boyacá dar cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE