CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-00527-01(2696-04)-2006

PRIMA TECNICA - Recuento normativo / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO - No reconocimiento por ser las calificaciones inferiores a las ordenadas en la norma / SECTOR EDUCATIVO - No reconocimiento de la prima técnica porque el empleado no cumplió con los requisitos legales / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO - No reconocimiento a empleado del sector educativo por no obtener evaluación superior al 90 por ciento A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es pertinente advertir que la prima técnica fue establecida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados o con un alto rendimiento en el desempeño del cargo. De ahí que tal prestación pueda obtenerse por dos modalidades: por títulos de estudios de formación avanzada o por evaluación del desempeño. Según lo previsto en artículo 7º del Decreto reglamentario 2164 de 1991, corresponde al Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, a las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, determinar, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Ministro de Educación, mediante la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 reguló la prima técnica, en lo que corresponde a su sector, definiendo las condiciones particulares de asignación a los empleados de la entidad según sus propios criterios. En el parágrafo 3º del artículo 2º de la citada Resolución consagró el

derecho a obtener la prima técnica por evaluación del desempeño conforme a lo establecido en el artículo 3º del Decreto No. 1661 de 1991, esto es, para todos los niveles. En la citada Resolución 03528 el Ministro de Educación Nacional estableció los requisitos para obtener la prima técnica por evaluación del desempeño así: (...). Así mismo, mediante la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, el Ministro de Educación Nacional reguló la asignación de la prima técnica para otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales, en los siguientes términos: (...). De lo anterior se colige que los empleados administrativos de los Colegios Nacionales y Nacionalizados tenían derecho a devengar la prima técnica, siempre y cuando cumpliesen los requisitos previstos para el efecto. Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les

haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el fenómeno de la prescripción. No así quienes contaban con una mera expectativa, esto es, aquellos que no alcanzaron a cumplir con los presupuestos para obtener la prima técnica antes de la vigencia del citado Decreto 1724. En el sub judice la Sala se circunscribirá a determinar si al actor le asiste el derecho que reclama desde el 2 de marzo de 1996, como quiera que los derechos anteriores se encuentran prescritos por cuanto la petición que elevó data de la misma fecha del año de 1999, tal como se señala en el acto demandado. Se observa que el demandante acreditó que se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa. Las calificaciones son inferiores a las ordenadas por la norma para el reconocimiento de la prima técnica; es decir, que al momento en que entró en vigencia el Decreto 1724 (4 de julio de 1997) el actor no cumplía con los supuestos fácticos para que le fuese conferida, razón por la cual no se configuró el derecho adquirido a su favor; y por ende, dada la restricción prevista en el citado Decreto, carecen de relevancia las calificaciones que obtuvo con posterioridad, pues al no estarla disfrutando no puede pretender acceder a ella en los períodos subsiguientes pues perdió el derecho en forma definitiva. Así las cosas, se impone confirmar el fallo apelado.

DERECHO ADQUIRIDO - Concepto. Diferencia con mera expectativa según la jurisprudencia / MERA EXPECTATIVA - Diferencia con el derecho adquirido En efecto, en torno a la diferencia entre un derecho adquirido y una mera expectativa ha dicho la jurisprudencia: “11Ahora bien, a pesar de la diversidad de enfoques conceptuales, la jurisprudencia constitucional colombiana ha ido decantando los elementos básicos que permiten delimitar cuando una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede ser afectado por leyes posteriores. Así, según la Corte Suprema de Justicia, derecho adquirido es aquel “que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él”, lo cual significa, siguiendo la terminología de Josserand, que estamos en frente de una “situación jurídica concreta o subjetiva”, y no de una mera expectativa, esto es, de una “situación jurídica abstracta u objetiva”. Por ende, aclara ese tribunal, “se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona". “Conforme a lo anterior, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación

con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación…”.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de la Corte Constitucional C-478 de

1998, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-00527-01(2696-04)

Actor: JAIME EVANGELISTA CEPEDA GOMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso promovido por JAIME

EVANGELISTA CEPEDA GOMEZ contra el Departamento de Boyacá. ANTECEDENTES JAIME EVANGELISTA CEPEDA GOMEZ, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento demanda la nulidad de la Resolución No. 4304 del 18 de noviembre de 1999 suscrita por la Directora Jurídica de la Secretaría de Educación de Boyacá y el Secretario de Educación del mismo departamento. A título de restablecimiento del derecho reclama que se reconozcan y paguen los valores correspondientes a la prima por evaluación del desempeño, así como la corrección monetaria y los intereses moratorios correspondientes; además solicita que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. El actor refiere que presta sus servicios al Departamento de Boyacá como empleado de la planta administrativa del establecimiento educativo Nacionalizado PIO MORANTES de TUTAZA; plantel que depende de la Secretaría de Educación de Boyacá. Manifiesta que desde el año 1992 tiene derecho al pago de la prima técnica, razón por la cual solicitó su reconocimiento al Gobernador del Departamento; petición que fue negada mediante el acto administrativo demandado debido a que no contaba con los porcentajes de calificación necesarios para el efecto. Señala que el Departamento de Boyacá es titular de la relación laboral, en calidad de empleador desde la certificación de la educación, por lo que es el único responsable de las obligaciones emanadas de ésta. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda.

El a quo expuso que la prima técnica por evaluación del desempeño procede en los términos de las Resoluciones 3528 de 1993 y 05737 de 1994 para los funcionarios administrativos que obtuvieran un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada uno de los de cada una de las calificaciones de servicios realizados en el año inmediatamente anterior a su otorgamiento y que laboren en los colegios nacionales y nacionalizados siempre que cuenten con dos años de experiencia relacionada con sus funciones; disposición que fue derogada por el Decreto 1724 de 1997. Anotó que el porcentaje de calificación requerido para obtener el derecho que reclama en los períodos comprendidos entre el 27 de marzo y el 28 de febrero de 1999 razón por la cual las pretensiones no se encuentran llamados a prosperar. LA APELACIÓN El apoderado del demandante argumentó que su representado se vinculó el 1º de junio de 1993, razón por la cual le son aplicables los Decretos 1661 de 1991 y 2164 de 1991 y por ende le debe ser reconocida la prima técnica; prestación que constituye un derecho adquirido que no puede ser desconocido por la expedición del Decreto 1724 de 1997. Citó las disposiciones que rigen la prima técnica de los empleados del Ministerio de Educación para concluir que cumple con los requisitos establecidos para obtener la prestación que reclama; y señaló que sólo en caso de incumplir dichos requisitos la entidad puede abstenerse de reconocerla por el respectivo período, que no en forma definitiva. Adujo que los derechos laborales y prerrogativas establecidas a favor de los trabajadores son irrenunciables y no pueden ser desconocidos ni

vulnerados; y que los derechos económicos resultantes del trabajo hacen parte de éste y por tanto son también un derecho constitucional fundamental. Finalmente solicitó la aplicación del artículo 4º de la Constitución Política por cuanto los actos administrativos que niegan el reconocimiento y pago de la prima técnica son contrarios a la Constitución y la Ley. CONSIDERACIONES En el presente caso la controversia gira en torno a si al demandante le asiste, o no, el derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño; prestación que le fue denegada por la Administración mediante la Resolución No 4304 del 18 de noviembre de 1999 (fls. 3 - 4). A fin de dilucidar la cuestión litigiosa es pertinente advertir que la prima técnica fue establecida en el Decreto 1661 de 1991 como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados o con un alto rendimiento en el desempeño del cargo. De ahí que tal prestación pueda obtenerse por dos modalidades: por títulos de estudios de formación avanzada o por evaluación del desempeño. Según lo previsto en artículo 7º del Decreto reglamentario 2164 de 1991, corresponde al Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, a las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, determinar, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Ministro de Educación, mediante la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 reguló la prima técnica, en lo que corresponde a su sector,

definiendo las condiciones particulares de asignación a los empleados de la entidad según sus propios criterios. En el parágrafo 3º del artículo 2º de la citada Resolución consagró el derecho a obtener la prima técnica por evaluación del desempeño conforme a lo establecido en el artículo 3º del Decreto No. 1661 de 1991, esto es, para todos los niveles. En la citada Resolución 03528 el Ministro de Educación Nacional estableció los requisitos para obtener la prima técnica por evaluación del desempeño así: Art. 3º Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de la prima técnica. Al presentar la solicitud, los (sic) deben acreditar las siguientes condiciones, conforme al criterio de otorgamiento: b) Prima técnica por evaluación del desempeño.

1. Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones.

2. Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento administrativo de la Función Pública.

Cuando se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, estos deben obtener un grado de valoración excedente (E) y muy bueno (MB) en cada una de las calificaciones de servicios del sistema especialmente diseñado para tal fin.

3. Experiencia en área relacionada con las funciones propias del cargo por un término no inferior a dos (2) años.

4. No haber sido sancionado disciplinariamente con suspensión durante los dos años (2) años

inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de otorgamiento de la Prima Técnica. Y sobre los montos a reconocer dispuso: “Art. 4º Ponderación de los factores y cuantía.- La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será el siguiente: a) Empleados inscritos en carrera administrativa. La prima técnica por el criterio de desempeño será hasta del 50% de la asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña en propiedad el funcionario y su porcentaje se determinará así : 1. 40 % = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 90 a 95 % de la calificación total. 2. 50 % = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 96 y el 100 % de la calificación total. Así mismo, mediante la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, el Ministro de Educación Nacional reguló la asignación de la prima técnica para otros funcionarios del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en las entidades territoriales, en los siguientes términos: “Art. 1º Para el reconocimiento de la Prima Técnica a funcionarios administrativos del orden Nacional que laboran en Fondos Educativos Regionales, oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrá en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación

Nacional. “Art. 2º Los actos administrativos de reconocimiento de la Prima Técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto 1661 de 1991”. De lo anterior se colige que los empleados administrativos de los Colegios Nacionales y Nacionalizados tenían derecho a devengar la prima técnica, siempre y cuando cumpliesen los requisitos previstos para el efecto. Ahora bien, el Decreto 1724 de 1997 restringió la asignación de la prima técnica a determinados niveles de la Rama Ejecutiva, por cuanto dispuso que sólo procedería para las personas nombradas con carácter permanente en empleos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Sin embargo, estableció un régimen de transición de conformidad con el cual los empleados a quienes les haya sido concedida prima técnica, aunque ocupen cargos diferentes a los antes señalados, pueden continuar disfrutándola hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. Así pues, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la Administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentre afectado por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida o por el

fenómeno de la prescripción. No así quienes contaban con una mera expectativa, esto es, aquellos que no alcanzaron a cumplir con los presupuestos para obtener la prima técnica antes de la vigencia del citado Decreto 1724. En efecto, en torno a la diferencia entre un derecho adquirido y una mera expectativa ha dicho la jurisprudencia: “11Ahora bien, a pesar de la diversidad de enfoques conceptuales, la jurisprudencia constitucional colombiana ha ido decantando los elementos básicos que permiten delimitar cuando una persona realmente ha adquirido un derecho y éste, por ende, no puede ser afectado por leyes posteriores. Así, según la Corte Suprema de Justicia, derecho adquirido es aquel “que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él”, lo cual significa, siguiendo la terminología de Josserand, que estamos en frente de una “situación jurídica concreta o subjetiva”, y no de una mera expectativa, esto es, de una “situación jurídica abstracta u objetiva”. Por ende, aclara ese tribunal, “se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona"… “Conforme a lo anterior, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa

que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación…”. (negrilla fuera de texto) En el sub judice la Sala se circunscribirá a determinar si al actor le asiste el derecho que reclama desde el 2 de marzo de 1996, como quiera que los derechos anteriores se encuentran prescritos por cuanto la petición que elevó data de la misma fecha del año de 1999, tal como se señala en el acto demandado (fl. 3) Se observa que el demandante acreditó que se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa (fl. 47); sin embargo, se advierte que obtuvo los siguientes puntajes en la calificación por evaluación del desempeño: - Desde el 1 de marzo de 1994 a 28 de febrero de 1995 => 88% (fl. 61) - Desde el 1º de marzo de 1995 a 28 de febrero de 1996 => 87% (fl. 60)

• Desde el 1º de marzo de 1996 a 27 de febrero de 1997 => Según certificación que obra a folio 147 del expediente no posee evaluación del desempeño para este período. - Desde el 1º de marzo de 1997 a 28 de febrero de 1998 => 87% (fl. 59) Así pues, las calificaciones son inferiores a las ordenadas por la norma para el reconocimiento de la prima técnica; es decir, que al momento en que entró en vigencia el Decreto 1724 (4 de julio de 1997) el actor no cumplía con los supuestos fácticos para que le fuese conferida, razón por la cual no se configuró el derecho adquirido a su favor; y por ende, dada la restricción prevista en el citado Decreto, carecen de relevancia las calificaciones que obtuvo con posterioridad, pues al no estarla disfrutando no puede pretender acceder a ella en los períodos subsiguientes pues perdió el derecho en forma definitiva.

Así las cosas, se impone confirmar el fallo apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2003 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso promovido por JAIME EVANGELISTA CEPEDA GOMEZ contra el Departamento de Boyacá. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente MYRIAM CECILIA VIRACACHA SANDOVAL Secretaria ad-hoc