CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-00547-01(4957-03)-2005

PRIMA TECNICA - No reconocimiento. El actor no cumplió con el porcentaje mínimo de calificación requerido y ocupó un cargo para el cual no se asignaba este derecho / SECTOR DE EDUCACION - Niega prima técnica por evaluación del desempeño / DERECHOS ADQUIRIDOS - Inexistencia Se trata en este caso de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica establecida en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, por los años de 1992 a 1998 por el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 5335, Grado 06 desempeñado en el establecimiento educativo Nacional de Sugamuxi de Sogamoso. Ahora bien, el demandante presentó petición de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño el 2 de marzo de 1999, lo que significa que, en aplicación de la prescripción trienal, sólo procede el estudio del reconocimiento de los años posteriores al 2 de marzo de 1996. En este punto es necesario reiterar la posición de esta Corporación, en el sentido de que el derecho a la prima técnica se obtiene no por la existencia de un acto administrativo que así lo reconozca, sino por el cumplimiento de los requisitos que para los años por los cuales se solicita, estaba rigiendo. Para tener derecho a la prima técnica el demandante debía desempeñarse en propiedad, en el cargo susceptible de asignación de la citada prima - conforme al artículo 7º- , es decir, según el nivel del empleo (directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales) y obtener un porcentaje correspondiente

al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento (artículo 5º del Decreto 2164). Se observa que el actor no cumple con uno de los requisitos anteriormente mencionados: un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios. En efecto, el puntaje obtenido durante 1996 fue de 590 puntos. Así las cosas y como el demandante se ha desempeñado en el cargo de operario, para los años 1997 y siguientes no es posible el reconocimiento de la citada prima en cuanto ya regía para esa época, el Decreto 1724 de 1997 que como ya se vio, limitó el reconocimiento de la prestación a los niveles ejecutivo, asesor y directivo. No puede decirse entonces como lo pretende el actor, que se trata de un derecho que adquirió y que debe respetarse pese a la expedición de una norma posterior, porque como queda claro, no cumplió con los requisitos previstos para ello. En esas condiciones, la Sala confirmará la decisión del a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-00547-01(4957-03)

Actor: MARCELINO VELANDIA SOTAQUIRA Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOYACA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia de junio 11 de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor MARCELINO VELANDIA SOTAQUIRA solicita al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución número 4309 de noviembre 18 de 1999 suscrita por la Directora Jurídica de la Secretaría de Educación de Boyacá mediante la cual le niega el reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada. A título de restablecimiento del derecho, pide se ordene el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño y que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. HECHOS Señala el demandante que prestó sus servicios al Departamento de Boyacá como empleado administrativo del establecimiento educativo Nacional de Sugamuxi de Sogamoso y que actualmente depende de la Secretaría de Educación de Boyacá. Considera que desde 1992 tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por reunir los requisitos exigidos en la ley, razón por la cual elevó la solicitud de reconocimiento ante el gobernador del departamento de Boyacá. Expresa que la petición fue negada por falta de requisitos mediante el acto demandado, que no tuvo en cuenta las calificaciones que habían sido enviadas en su oportunidad por las directivas del colegio y que actualmente se encuentran en las dependencias de la Secretaría de Educación del Departamento. Precisa que es el departamento de Boyacá la entidad titular de la relación laboral en su calidad de empleador y que debe asumir la responsabilidad de los periodos

en los cuales la educación estuvo a cargo de los municipios y del Ministerio de Educación Nacional, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1991 y la Ley 115 de 1993. NORMAS VIOLADAS Se consideran violados con el acto acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 89, 91, 95 inciso 2º y 124 de la Constitución Política; el Decreto 1661 de 1991 y las Resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal niega las pretensiones de la demanda. Señala que para los años comprendidos entre 1996 y 1999, el demandante no cumplió con el requisito del 90% del puntaje en la calificación de servicios, razón por la cual considera no procede el reconocimiento solicitado. Precisa que no es posible estudiar la procedencia de la prima para los años posteriores por cuanto la norma aplicable no prevé el reconocimiento de la prestación para el cargo ocupado por el señor VELANDIA SOTAQUIRA. LA APELACION Inconforme con la anterior decisión interpone recurso de apelación el apoderado del demandante.

Afirma que: “...Es decir que para el caso sub-examine, el legislador o la administración (en interpretación errónea de las normas) no puede entrar a desconocer un derecho al que mi mandante se hizo acreedor teniendo en cuenta la fecha de su vinculación, cosa distinta es que teniendo en cuenta que éste no obtuvo en algunos periodos la calificación necesaria para tener derecho a la Prima Técnica, tal circunstancia conlleve a su no

reconocimiento, pero no implica que cumpliendo el lleno de las formalidades de tal prerrogativa, el Decreto 1724 de 1997 regiría en consecuencia para los funcionarios que se vincularan a la Administración con posterioridad a su expedición.” (folio 134) (negrillas de la Sala). ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad presenta alegatos el actor. Las demás partes guardan silencio. El demandante reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y señala que el Decreto 1724 de 1997 no le es aplicable. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor MARCELINO VELANDIA SOTAQUIRA contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2003 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Se trata en este caso de establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica establecida en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, por los años de 1992 a 1998 por el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 5335, Grado 06 desempeñado en el establecimiento educativo Nacional de Sugamuxi de Sogamoso. Ahora bien, la prima técnica "por evaluación del desempeño" que reclama la parte actora fue establecida por el Decreto Ley 1661 de 1991 proferido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 2º de la Ley 60 de 1990 y reglamentada por el Decreto 2164 de 1991. Dicha prima fue concebida como un reconocimiento

económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. También se estableció como un reconocimiento al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Prescriben los artículos 5º y 7º del citado Decreto 2164: “Art. 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90 %, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (…)”. "Art. 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del Organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las

escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”. El Ministro de Educación con fundamento en los artículos 7º y 8º del Decreto 2164 de 1991, expidió las Resoluciones 03528 de julio 16 de 1993 y 05737 de julio 12 de 1994, sobre asignación de prima técnica. Señalan los artículos 1º y 2º de la Resolución 05737: "Artículo 1º. Para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos del orden nacional que laboran en los Fondos Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, centros Experimentales Piloto, centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones contenidas en la Resolución No. 03528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para los funcionarios de la Planta del Ministerio de Educación nacional. "Artículo 2º. Los actos administrativos de reconocimiento de la prima técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradores de los Fondos Educativos regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6º del Decreto 1661 del 27 de junio de 1993.”

Ahora bien, el señor MARCELINO VELANDIA SOTAQUIRA presentó petición de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño el 2 de marzo de 1999 (folio 2), lo que significa que, en aplicación de la prescripción trienal, sólo procede el estudio del reconocimiento de los años posteriores al 2 de marzo de 1996. En este punto es necesario reiterar la posición de esta Corporación, en el sentido de que el derecho a la prima técnica se obtiene no por la existencia de un acto administrativo que así lo reconozca, sino por el cumplimiento de los requisitos que para los años por los cuales se solicita, estaba rigiendo. Así las cosas, debe analizarse en este caso particular si el señor VELANDIA SOTAQUIRA cumplía para 1996, año en el cual aún regían las disposiciones contenidas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, con los requisitos allí señalados. Para tener derecho a la prima técnica el señor VELANDIA SOTAQUIRA debía desempeñarse en propiedad, en el cargo susceptible de asignación de la citada prima - conforme al artículo 7º- , es decir, según el nivel del empleo (directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales) y obtener un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento (artículo 5º del Decreto 2164). Se observa que el actor no cumple con uno de los requisitos anteriormente mencionados: un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%),

como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios. En efecto, el puntaje obtenido durante 1996 fue de 590 puntos. Así las cosas y como el demandante se ha desempeñado en el cargo de operario, para los años 1997 y siguientes no es posible el reconocimiento de la citada prima en cuanto ya regía para esa época, el Decreto 1724 de 1997 que como ya se vio, limitó el reconocimiento de la prestación a los niveles ejecutivo, asesor y directivo. No puede decirse entonces como lo pretende el actor, que se trata de un derecho que adquirió y que debe respetarse pese a la expedición de una norma posterior, porque como queda claro, no cumplió con los requisitos previstos para ello. Al respecto ha dicho esta Corporación: “Por esta razón, se impone una interpretación finalista del derecho en discusión, para concluir que el ‘mantenimiento’ de la prima técnica por evaluación del desempeño, al futuro y después de la expedición del art. 4º del D. L. 1724 de 1997, corresponde en verdad ‘a quienes tengan el derecho a la citada prima técnica’, no sólo a quienes se les había otorgado como taxativamente se señaló. En esas condiciones, para efectos de la aplicación del art. 4º del D. L. 1724 /97, en caso de no existir reconocimiento administrativo de la prima técnica, se impone la necesidad de analizar cuidadosamente si el interesado cumplió o no los requisitos sustanciales del derecho y si, además, en tiempo y válidamente efectuó las peticiones del caso para provocar la decisión administrativa; si ella fue negativa de manera contraria a derecho, esta circunstancia no es

óbice para que en la reclamación judicial ajustada a derecho se alcancen los efectos perseguidos y si la administración ‘omitió’ la resolución de la petición pertinente cuando se cumplieron los requisitos y formalidades, desde que haya impugnación de la decisión en tiempo y válida ante la Jurisdicción, habrá de resolverse conforme a derecho. Y se agrega que una solución diferente a la propuesta iría en contra del PRINCIPIO DE IGUALDAD que tiene en cuenta el fundamento del derecho, es decir, el cumplimiento de los requisitos frente a la ley pertinente para ser titular del mismo, los cuales pueden acreditarse tanto por quien ya los cumplió sin tener el reconocimiento administrativo (para gozar del derecho) como por quien los cumplió y tiene una decisión administrativa sobre su reclamación; claro está que en algunas situaciones específicas el Legislador acertadamente exige, no solo la titularidad del derecho frente a la ley, sino el reconocimiento del mismo, para efectos especiales, que se deben analizar en cada caso concreto, pero, en principio, la falta de ese reconocimiento administrativo no implica per-se la inexistencia del derecho.”1 En esas condiciones, la Sala confirmará la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de junio 11 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 1 Sentencia de 15 de julio de 2004, Sección Segunda, Consejo de Estado, Mp: Tarsicio Cáceres

Toro. Expediente: 01862-02 Actor: Medardo E. Morales Casarrubia.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc