CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-00549-01(0303-08)-2009

PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE DESEMPEÑO – Régimen de transición. Aplicación. De acuerdo con la tesis prevaleciente en esta Subsección, que hoy constituye el parámetro para reconocer la Prima Técnica, es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplan con los siguientes requisitos: (i) Que tuvieran derecho al reconocimiento de la Prima Técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la norma mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) Que hubieran reclamado la Prima Técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997; y, (iii) Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la Prima Técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas anteriormente. Al respecto es pertinente aclarar que la fecha de la solicitud de reconocimiento y pago de la Prima Técnica presentada por el demandante no es el elemento determinante

para dilucidar si debe darse aplicación al régimen de transición que consagra el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 ya que es el cumplimiento de los requisitos legales durante la vigencia del Decreto 1661 de 1991, debidamente probados, como se expresó al aludir a la tesis prevaleciente en esta Subsección, el criterio que permite esclarecer si es aplicable o no el régimen de transición.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1724 DE 1997 – ARTICULO 1/ DECRETO 1661 –

ARTICULO 3.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-00549-01(0303-08)

Actor: JOSE ISRAEL PEREZ BUITRAGO

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 20 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda incoada por JOSE ISRAEL PEREZ BUITRAGO contra el Departamento de Boyacá.

LA DEMANDA Estuvo orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 4288 de 18 de noviembre de 1999, proferida por la Directora Jurídica de la Secretaría de Educación de Boyacá, que negó el reconocimiento y pago de la prima técnica del

demandante. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle al actor la prima técnica por evaluación de desempeño, junto con los reajustes prestacionales a que tiene derecho al tomar esa prestación como factor salarial. Además deberá pagar sobre las sumas que resulten condenadas, los intereses moratorios y la indexación desde el momento en que se debió cancelar, hasta la fecha en que efectivamente se haga; dando cumplimiento a la sentencia conforme lo establecen los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante prestó sus servicios al Departamento de Boyacá, como empleado de la Planta Administrativa del Establecimiento Educativo Nacionalizado de Panqueba, que depende de la Secretaría de Educación de Boyacá. Desde 1992 tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, por cumplir los requisitos legalmente exigidos, por lo que solicitó su reconocimiento y pago al Gobernador del Departamento. Mediante la Resolución No. 4288 de 18 de noviembre de 1999, el Secretario de Educación de Boyacá negó el reconocimiento y pago de la prima técnica, por no cumplir con los porcentajes de calificación exigidos. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 89, 91, 95 y 124; Decreto 1661 de 1991; Resolución No. 03528 de 1993; Resolución No. 05737 de 1994. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda (Fl. 67

a 73), con la siguiente argumentación: El Decreto 1661 de 1991 modificó el régimen de prima técnica, estableciendo que dicho estimulo se reconocerá a favor de los mejores empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, que cumplan con uno de los requisitos establecidos, bien sea, por titulo de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica y científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, o por evaluación de desempeño. El mismo año se expidió el Decreto 2164, el cual reiteró el concepto y campo de aplicación de la prima técnica, aclarando el alcance, los beneficiarios y el procedimiento que se debe seguir. Las normas citadas determinaron los empleos susceptibles de dicha asignación, en función de los niveles del empleo, tiempo y carácter del nombramiento, de forma que, frente a la modalidad de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requería el ejercicio de funciones propias de un cargo del nivel profesional, ejecutivo, asesor o directivo durante un término no menor de tres (3) años; frente al criterio de evaluación de desempeño, no había ninguna restricción en cuanto al nivel del empleo que se desempeñara, siempre y cuando se ejerciera un cargo en propiedad y se obtuviera por lo menos el 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. El demandante laboró para la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá desde 1977 como celador del Colegio Nacionalizado del Municipio de Panqueba, habiendo sido inscrito en carrera administrativa mediante Resolución

No. 3892 de 1988, por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil. Las condiciones del derecho del actor se encuentran previstas en la Resolución No. 3528 de 1993, que reglamentó la asignación de prima técnica para los funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional, la cual, mediante Resolución No. 5737 de 1994, se hizo extensiva a los empleados del orden nacional que cumplen funciones administrativas en ciertas instituciones del servicio educativo. El Demandante no cumple con los requisitos establecidos para el reconocimiento de la prima técnica, porque en ninguna de las evaluaciones de desempeño realizadas durante la vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, obtuvo una calificación superior a 900 puntos requeridos para tener derecho a esta prestación. En consecuencia le es aplicable el artículo 1º del Decreto 1724 de 1997, que privó de la prima técnica por evaluación de desempeño a los empleados que ocupen un cargo en niveles inferiores al directivo, asesor o ejecutivo. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior cuya sustentación corre a folio 76 del expediente. Manifestó su inconformidad diciendo que si bien es cierto que todas las calificaciones de desempeño no son favorables a la luz del Decreto 1661 de 1991 y sus decretos reglamentarios, se deben reconocer, todos los periodos en los cuales se obtuvo el 90% o más de la calificación e servicios. El actor pertenece a un establecimiento público del orden Nacional, financiado con recursos del situado fiscal, hoy en día Sistema General de Participaciones, desde

1990; cumple con los años de experiencia para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño. Las calificaciones por evaluación de desempeño del demandante para el periodo comprendido entre marzo de 1997 y febrero de 2006, son iguales o superiores al 90% de los puntos evaluados, además no ha existido interrupción laboral en el desempeño de las funciones propias de los cargos que desempeñó desde su vinculación. El actor se rige por el Decreto 1661 de 1991 y sus Decretos Reglamentarios y no por el Decreto 1724 de 1997 ni regulaciones posteriores, porque no ha existido solución de continuidad en su cargo, manteniendo los derechos y garantías obtenidos con anterioridad a la promulgación del Decreto que limita la prima técnica solo a los niveles ejecutivo, directivo o asesor y con dos años de experiencia en las funciones de su cargo a la fecha de expedición de ese Decreto. El Decreto 1724 de 1997 suprimió el derecho de la prima técnica por evaluación de desempeño, pero no aplica para el demandante debido a que la fecha de vinculación a la administración fue antes de la expedición de este Decreto, razón por la cual la entidad reconoció la prima para el periodo de evaluación comprendido entre marzo de 1996 y febrero de 1997, lo cual lo hace merecedor al reconocimiento de esta prestación en los años posteriores a 1998, en los cuales obtuvo un porcentaje de evaluación de desempeño superior al 90% del total del puntaje. La entidad demandada no puede desconocer los derechos adquiridos por el actor mediante los Decretos 2164 de 1991 y 3528 de 1993 y en dado caso que no

cumpla los requisitos en un periodo determinado, la entidad puede desconocerlo por el respectivo periodo, pero no de forma definitiva. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si el señor JOSE ISRAEL PEREZ BUITRAGO tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación de desempeño regulada en el Decreto 1661 de 1991, habiendo recibido calificaciones de la evaluación de desempeño inferiores al 90% en los periodos anteriores al 1º de mayo de 1998. Actos acusados Resolución No. 4288 de 18 de noviembre de 1999 (Fl. 3), expedido por el Secretario de Educación de Boyacá, que negó la solicitud de reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño. De lo probado en el proceso Mediante Resolución No. 006 de 5 de diciembre de 1977 (Fl. 57 cuad. 2), el Rector del Colegio Departamental Mixto de Enseñanza Media de Panqueba, nombró al actor en el cargo de Celador-Aseador en esa Institución. Mediante el Decreto 0890 de 14 de junio de 1996 (Fl. 51 cuad. 2), el Gobernador de Boyacá incorporó al demandante a la planta de personal de la Secretaría de Educación de Boyacá. A través de la Resolución No. 3892 de 12 de julio de 1988 (Fl. 7 cuad. 3), el Secretario General del Departamento Administrativo del Servicio Civil inscribió al

demandante en el escalafón de Carrera Administrativa. Mediante Resolución No. 4288 de 18 de noviembre de 1999 que obra a folio 3 del expediente, el Secretario de Educación de Boyacá, negó la solicitud de reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño del actor, argumentando que el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991 establece que la prima técnica por evaluación de desempeño se pierde por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido. Los puntajes que obtuvo en su calificación de desempeño fueron los siguientes: Puntaje Puntaje Periodo Calificado Obtenido Máximo Porcentaje De 1 de mayo de 1991 a 30 de abril de 1992 (Fl. 31 612 puntos 700 puntos 87.43% C. 2) De 1 de mayo de 1992 a 30 de abril de 1993 (Fl. 29 610 puntos 700 puntos 87.15% C. 2) De 1 de mayo de 1993 a 30 de abril de 1994 (Fl. 28 597 puntos 700 puntos 85.3% C. 2) De 1 de marzo de 1994 a 28 de febrero de 1995 (Fl. 595 puntos 700 puntos 85% 27 C. 2) De 1 de marzo de 1995 a 29 de febrero de 1996 (Fl. 600 puntos 700 puntos 85.72% 26 C. 2) De 1 de marzo de 1996 a 28 de febrero de 1997 (Fl. 713 puntos 1000 puntos 71.3% 25 C. 2) De 1 de mayo de 1997 a 30 de abril de 1998 (Fl. 24 860 puntos 1000 puntos 86%

C. 2) De 1 de mayo de 1998 a 28 de febrero de 1999 (Fl. 910 puntos 1000 puntos 91% 23 C. 2) De 1 de marzo de 1999 a 29 de febrero de 2000 (Fl. 963 puntos 1000 puntos 96.3% 22 C. 2) De 1 de marzo de 2000 a 28 de febrero de 2001 (Fl. 963 puntos 1000 puntos 96.3% 21 C. 2) De 1 de marzo de 2001 a 28 de febrero de 2002 (Fl. 972 puntos 1000 puntos 97.2% 20 C. 2) Análisis de la Sala El régimen de la prima técnica El artículo 1 del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 definió la Prima Técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad. Tal derecho fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama

Ejecutiva del Poder Público. Para reglamentar la norma anterior el Presidente de la República, en ejercicio de la facultad que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2164 de 1991 según el cual amplió su campo de aplicación y estableció como criterio para su otorgamiento la evaluación de desempeño. El tenor literal de los artículos 1 y 5 del Decreto 2164 de 1991 es el siguiente: “Artículo 1: La prima técnica es un reconocimiento económico para

atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.” “Artículo 5: De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el

desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.”. De conformidad con las normas transcritas se concluye que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios especiales y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación de desempeño. En sentencia C-018 de 23 de enero de 1996, la Corte Constitucional se manifestó sobre la constitucionalidad del Decreto 1661 de 1991, señalando: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º. del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica (...)”. En el presente caso el demandante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por la segunda de las modalidades establecidas para ello, la evaluación de desempeño, que se otorga siempre que el resultado de la misma sea como mínimo de un 90%. Como de las evaluaciones de desempeño aportadas se concluye que el actor pretende períodos de tiempo posteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 4 de julio de 1997, que modificó el régimen de Prima Técnica, la Sala estima del caso indicar cuál es la incidencia de dicha norma sobre los derechos alegados. De acuerdo con la tesis prevaleciente en esta Subsección1, que hoy constituye el

parámetro para reconocer la Prima Técnica, es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de 1 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-0002001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplan con los siguientes requisitos: (i) Que tuvieran derecho al reconocimiento de la Prima Técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la norma mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) Que hubieran reclamado la Prima Técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997; y, (iii) Que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la Prima Técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas anteriormente.

El propósito del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 fue mantener, en vigencia del citado Decreto, la Prima Técnica a quienes la perdieron por efecto de tal disposición que, como se sabe, restringió el alcance del emolumento aludido. El cargo de Celador Código 6020 Grado 6º desempeñado por el libelista es de nivel asistencial y sus evaluaciones de desempeño para los periodos desde mayo de 1991 hasta abril de 1998 que obran de folio 24 a 31 del Cuaderno No. 2, tienen calificaciones inferiores al 90% requerido para acceder al reconocimiento de la prima técnica. Tan solo a partir del 1º de mayo de 1998, el actor supera en la calificación de servicios el 90% en su evaluación de desempeño, razón por la cual no le cobija lo dispuesto por el Decreto 1661 de 1991, asi como tampoco lo estipulado en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 en cuanto al régimen de transición. Al respecto es pertinente aclarar que la fecha de la solicitud de reconocimiento y pago de la Prima Técnica presentada por el demandante no es el elemento determinante para dilucidar si debe darse aplicación al régimen de transición que consagra el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 ya que es el cumplimiento de los requisitos legales durante la vigencia del Decreto 1661 de 1991, debidamente probados, como se expresó al aludir a la tesis prevaleciente en esta Subsección, el criterio que permite esclarecer si es aplicable o no el régimen de transición.

Como en el presente caso no se demostraron los supuestos de hecho requeridos en vigencia del Decreto 1661 de 1991, en particular el puntaje, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, pues al obtener una calificación inferior al 90%, perdió el derecho de transición que consagra el artículo 4. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 20 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Israel Pérez Buitrago.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA