CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-00699-01(2000-05)-2009

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – No cuenta con personería jurídica / EXISTENCIA DE PERSONERIA JURIDICA – Implicaciones / CESANTIA DOCENTE – Entidad encargada de su pago La personería jurídica implica la existencia de capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros y su no conformación implica que la representación la deben ejercer otros entes a los cuales estén relacionados. En el caso del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, aunque tienen actividades propias del ejercicio de funciones públicas, el Estado o las entidades públicas que la conforman se abstuvieron de otorgarle personalidad jurídica en razón de sus funciones de cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, con el fin de efectuar el pago de las prestaciones otorgadas a los docentes de los diferentes ámbitos; no son personas jurídicas todos sus órganos del Estado, así cumplan funciones estatales. El carecer de personería jurídica impide comparecer en juicio, pero como el Departamento de Boyacá tiene personería y el demandante laboró allí es a este último ente quien debe responder por las cesantías de su trabajador, máxime cuando, el actor por tener un nombramiento provisional, según los reglamentos del Fondo Prestacional del Magisterio, no podía formar parte de sus afiliados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).- Radicación número: 15001-23-31-000-2000-00699-01(2000-05)

Actor: HECTOR MARIN SABA SABA

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Boyacá –Sala Quinta de Decisión-, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor HECTOR MARÍN SABA SABA contra el Departamento de Boyacá.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos contenidos en las comunicaciones No. D.J. 3084 de 25 de noviembre de 1999 expedida por el Secretario de Educación de Boyacá, por medio de la cual dio respuesta negativa a las peticiones formuladas por el actor el 17 de noviembre y, la comunicación sin número del 30 del mismo mes de 1999, suscrita por el Alcalde Municipal de Guicán, por la cual dio respuesta negativa a la petición hecha por el actor el 18 de noviembre de 1999. Como consecuencia, pretende que se declare que prestó sus servicios como docente del Municipio de Chita, en forma continua e ininterrumpida entre el 27 de septiembre de 1995 al 22 de julio de 1999, en la Normal Departamental Mixta Nuestra Señora del Rosario del Municipio de Guicán.

Se declare que entre la fecha de la desvinculación o terminación del nombramiento provisional y la del reintegro, no existió ni existe solución de continuidad en la prestación del servicio. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a las entidades territoriales demandadas, a pagar todas y cada una de las prestaciones sociales, entre éstas, la diferencia salarial entre el valor mensual cancelado y el que realmente le corresponde conforme a la asignación efectuada por el Gobierno Nacional para el respectivo grado en el escalafón nacional docente; derechos prestacionales como primas de alimentación, navidad, de clima, de localización, de servicios, etc.; subsidio familiar, vacaciones, auxilio de transporte, dotaciones de calzado y vestido de labor; las cesantías que le sean reconocidas liquidadas y giradas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con sus respectivos intereses y ordenar la devolución de los dineros que en forma arbitraria e ilegal le fueron descontados al demandante por concepto de retención en la fuente al remunerar el tiempo de prestación de sus servicios. Que dichas sumas adeudadas sean indexadas y se reconozcan los intereses de mora, desde el momento en que las demandadas debieron pagarlas hasta cuando se verifique el pago total de las mismas. Además solicita que se dé aplicación al artículo 177 del C.C.A. Y, se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho. Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: Por medio del Decreto Municipal No. 9546 de 27 de septiembre de 1995, el actor fue nombrado en provisionalidad como docente de la Normal Departamental Mixta

Nuestra Señora del Rosario. La administración departamental representada por el Gobernador de Boyacá, en forma arbitraria e ilegal, con la finalidad de no pagar la totalidad de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, a través del Decreto Departamental No. 1161 de 23 de julio de 1999 dio terminación al nombramiento. Es decir, que el demandante laboró como docente pero no se le pagaron en legal forma sus salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que le correspondían. A juicio del actor, la terminación de su vinculación provisional fue ilegal e injusta, no tiene respaldo jurídico y atentó contra sus derechos fundamentales. Expresó, que siempre ha estado inscrito en el escalafón docente nacional, en diferentes grados durante todo el tiempo de prestación de sus servicios, y, durante este tiempo no le reconocieron, liquidaron, pagaron la totalidad de sus salarios y prestaciones sociales como son las primas, vacaciones, cesantías e intereses a las mismas; tampoco le suministraron las dotaciones a las que legalmente tiene derecho, ni se las compensaron en dinero. Finalmente, sustentó que las dotaciones de calzado y vestido de labor, son prestaciones sociales periódicas que la Ley 70 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989, creó en favor de los servidores públicos que devengaran menos de dos (2) veces el salario mínimo mensual legal vigente. Los requisitos exigidos para tener derecho a este suministro, los cumple en su totalidad el demandante.

NORMAS VIOLADAS

Como normas violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos: 4, 13, 23, 25, 29, 41, 48, 49, 53 y 58; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2 y 3; Ley 6 de 1945, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1994, Ley 21 de 1982, Ley 70 de 1988, Decreto Reglamentario 1978 de 1989, Decreto 2127 de 1945, Decreto 1950 de 1973, Decreto 3135 de 1968, Decreto 2400 de 1968, Decreto Ley 1333 de 1986, Ley 344 de 1995. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá –Sala Quinta de Decisión-, mediante sentencia del 22 de abril de 2004 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 154 a 168). Respecto a la legitimación por activa de los demandados consideró el A quo, que el Municipio de Guicán carece de vocación legal para responder en este caso por las consecuencias que deriven de un posible fallo condenatorio, porque, según la respuesta dada por el Alcalde Municipal al derecho de petición formulado por el actor, si bien el docente Saba Saba laboró en un establecimiento ubicado en el Municipio lo hizo por un acto de la Gobernación del Departamento. Señaló que el Decreto 9546 de septiembre de 1995, que lo nombró como docente provisional es del orden municipal, aparece suscrito por el Alcalde del Municipio y la Secretaria de la Alcaldía, y fue dictado en uso de las atribuciones conferidas por

el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, pero la terminación del nombramiento del actor fue decidida por acto administrativo del Gobierno Departamental, el Decreto 1161 de 1999, emanado del Departamento de Boyacá. Además en la certificación de tiempo de servicio el actor figura como docente nacional, por lo tanto, la continuidad y retiro del empleado competían exclusivamente al Departamento. En consecuencia el Municipio no tenía injerencia en la continuidad o retiro del docente en el desempeño del cargo, entonces, no puede predicársele ninguna responsabilidad por las consecuencias del incumplimiento de los deberes en calidad de empleador del demandante durante la vigencia de la relación laboral. Por tal razón, el Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva del municipio de Guicán. El A quo precisó que el acto que separó al actor de su cargo, fue el decreto 1161 de 23 de julio de 1999, más no los oficios mediante los cuales la administración contestó a sus peticiones, siendo así, como el citado Decreto no fue impugnado por medio de la presente acción, se abstuvo de fallar en cuanto al reintegro y se declaró inhibido para realizar pronunciamiento de fondo al respecto. No accedió a la pretensión de que se declare que el actor prestó sus servicios como docente del Municipio de Chita, en forma continua e ininterrumpida entre el 27 de septiembre de 1995 al 22 de julio de 1999, en la Normal Departamental Mixta Nuestra Señora del Rosario del Municipio de Guicán, por ser abiertamente contradictoria y no tiene unidad de materia ni conceptual con la demanda. En cuanto al no pago de la diferencia entre lo cancelado al actor por concepto de

salario y lo reconocido a un educador oficial de su mismo grado en el escalafón docente nacional por el mismo concepto, encontró probado que recibió idéntico salario al establecido para los docentes oficiales de su mismo grado de escalafón, por lo tanto denegó esta pretensión. Respecto a las cesantías precisó que es una prestación social a la que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial y encontró que la administración no demostró que había depositado o trasladado los valores reconocidos en la liquidación de cesantía notificada al actor al Fondo de Prestaciones del Magisterio, como era su deber legal, como tampoco comprobó que había pagado las cesantías reconocidas en cada una de las liquidaciones anuales, por tal circunstancia concluyó que la Gobernación de Boyacá le adeuda al actor el valor total de las sumas que aparecen dentro del plenario, proporcionalmente por el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 1996 y el 22 de julio de 1999. Accedió, además, al reconocimiento y pago de la prima de vacaciones correspondiente a los años de 1997 a 1999; y a la prima de navidad, con base en los salarios devengados y tiempo de servicio, desde noviembre de 1996. Negó las siguientes pretensiones: la prima de clima y localización, ya que esta no ha sido establecida por el legislador para los docentes del orden territorial; el auxilio de alimentación, porque fue creado sólo en favor de empleados adscritos a entidades del orden nacional; auxilio de transporte debido a que como se ha establecido el actor es un empleado del orden territorial y examinado el régimen especial de los docentes, no se encuentra norma alguna que consagre las

pretensiones reclamadas y no se determinó en la demanda disposición que lo haya consagrado; el auxilio de movilización por cuanto no se aportó certificación que establezca que el lugar donde el demandante prestaba sus servicios era en áreas rurales de difícil acceso o poblaciones apartadas; denegó la devolución de los valores descontados por retención en la fuente, ya que estos descuentos se hacen por orden legal y no tienen reintegro pues la entidad que la aplica debe trasladarlos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, además de que esta pretensión, sólo fue enunciada en la demanda; y no accedió a la solicitud de dotación de calzado y uniforme por cuanta dicha pretensión no fue incluida en el derecho de petición formulado el 17 de noviembre de 1999. EL RECURSO La entidad demandada impugnó el anterior proveído con base en los siguientes argumentos (fls. 171 a 175): Solicitó se declare la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, de conformidad con “el artículo 32 del C.P.L.” (sic), por cuanto el Departamento de Boyacá no debió ser condenado en el proceso por tratarse del reconocimiento de una cesantía definitiva del demandante, además, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos de la demanda y las disposiciones establecidas en el artículo 2, numeral 5 de la Ley 91 de 1989, las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado causadas a partir de la promulgación de la citada ley, están a cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que no hace parte de la Secretaría

de Educación de Boyacá ni del Departamento; luego la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá por disposición legal no debió obligarse en cuanto a las cesantías. Aparece probado que la Secretaría de Educación de Boyacá, realizó los descuentos por concepto de aportes para cesantías y los giró mes a mes con destino al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; también, se comprobó dentro del expediente que el demandante presentó solicitud de pago de cesantías definitivas ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que la decisión favorable o no de la misma, no tiene injerencia ante la Secretaría de Educación del Departamento en la medida en que este estamento es autónomo y para este fin específico, por ende, debió demandarse al mencionado Fondo ya que por ley es el encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes. En cuanto a las sumas correspondientes a prima de vacaciones y navidad, sustentó que le fueron pagadas al demandante en su oportunidad, tal como se les cancela a los demás docentes nombrados en propiedad, por lo tanto no se le adeuda suma alguna por estos conceptos. Como no se evidencia causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Conforme a lo antes expuesto la Sala deberá decidir, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, que se concreta a definir la procedencia del pago de las cesantías, primas de vacaciones y navidad en favor del demandante, según lo ordenado por el A quo.

ACTOS ACUSADOS

Comunicaciones No. D.J. 3084 de 25 de noviembre de 1999 expedida por el Secretario de Educación de Boyacá, por medio de la cual dio respuesta negativa a las peticiones formuladas por el actor el 17 de noviembre de 1999, y, comunicación sin número de 30 de noviembre de 1999, suscrita por el Alcalde Municipal de Guicán, por la cual dio respuesta negativa a la petición hecha por el actor el 18 de noviembre de 1999 (13 a 16). HECHOS PROBADOS Está probado que el actor fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de Profesor, en la Normal Nacionalizada “Nuestra Señora del Rosario”, mediante el Decreto No. 95-46 de 27 de septiembre de 1995 (Fl. 2), cargo en el que se posesionó en la misma fecha (Fl. 91). A través del Decreto 1161 de 23 de julio de 1999 expedido por el Secretario de Educación de Boyacá, dio por terminado a partir de la fecha el nombramiento provisional del demandante (Fl. 3). Su notificación se encuentra en el folio 22. A folio 95 obra constancia expedida por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Boyacá, en la que consta que el señor Héctor Marín Saba Saba prestó sus servicios en el nivel básico secundaria, según Decreto 9546, como docente nacional en la Normal Nacionalizada Nuestra Señora del RosarioGüican del 27 de septiembre de 1995 hasta el 22 de julio de 1999. De folios 13 a 16 reposan las comunicaciones acusadas, mediante las cuales se

dio respuesta negativa a las solicitudes presentadas por el actor. El Fondo Educativo Regional de Boyacá en folios 17 a 21, expidió notificaciones de cesantías liquidadas por los años 1995, 1996, 1997 y 1998, y la Secretaría de Educación de Boyacá le liquidó las cesantías para el año de año 1999 (folio 96). El Coordinador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Oficio OPS 1804-9 contestó al actor que no otorgará el visto bueno dispuesto en el decreto 1775 de 1990 para el reconocimiento de la cesantía definitiva por él reclamada. ANALISIS DE LA SALA Como ya se indicó, el Tribunal reconoció a favor del actor las cesantías por el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 1996 y el 22 de julio de 1999 y condenó a la entidad demandada, Departamento de Boyacá, a pagar los intereses legales y moratorios por el no pago oportuno. La entidad demandada no controvirtió el reconocimiento y pago de la prestación aludida, su alegato se contrae a señalar que esta entidad no es quien debe asumir el pago, sino que la obligación la debe sufragar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como fundamento de su aserto señala que la Ley 91 de 1989, le asignó las funciones de pagar las cesantías a los docentes al citado Fondo, al que la Secretaría de Educación de Boyacá le trasladó los dineros que le correspondían por ese concepto al primero. El artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones como

una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, es decir, que esa entidad no puede comparecer a juicio, conforme al artículo 149 del C.C.A. Pero además, el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio ya se pronunció sobre el reconocimiento que la parte demandante le formulara para obtener sus cesantías e indicó que no tenía competencia para definir el pago porque el demandante estuvo vinculado como provisional y con cargo a esta cuenta sólo se pueden pagar los docentes vinculados en propiedad (folios 25, 26 y 32). Ahora bien, la Sala, con el fin de no lesionar los derechos laborales del demandante quien fuera empleado del Departamento de Boyacá, que tiene personería jurídica para comparecer a juicio y fue su nominador, considera que es la entidad territorial quien debe responder por las cesantías del docente demandante. Empero, como ya se indicó el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, estableció: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos

que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.”. (Destacado no es del texto) El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, por su parte, establece:

“REPRESENTACION DE LAS PERSONAS DE DERECHO PUBLICO.

(Subrogado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:) Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan. En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el Director Ejecutivo de Administración Judicial. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto. […]”. Ahora bien la personería jurídica implica la existencia de capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad

jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros y su no conformación implica que la representación la deben ejercer otros entes a los cuales estén relacionados. El artículo 633 del Código Civil, denomina a la persona jurídica “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos, contraer obligaciones civiles , y de ser representada judicial y extrajudicialmente”. En el caso del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, aunque tienen actividades propias del ejercicio de funciones públicas, el Estado o las entidades públicas que la conforman se abstuvieron de otorgarle personalidad jurídica en razón de sus funciones de cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, con el fin de efectuar el pago de las prestaciones otorgadas a los docentes de los diferentes ámbitos; no son personas jurídicas todos sus órganos del Estado, así cumplan funciones estatales. Ahora bien, como se trata de una cuenta que administra los dineros de los docentes, si el ente territorial aportó, erradamente los dineros de las cesantías del actor en el Fondo Nacional de Prestaciones, el Departamento podría, en razón de sus vínculos interadministrativos obtener la devolución de los dineros allí depositados, pero esta carga no tiene porque asumirla el empleado. En conclusión el carecer de personería jurídica impide comparecer en juicio, pero como el Departamento de Boyacá tiene personería y el demandante laboró allí es a este último ente quien debe responder por las cesantías de su trabajador, máxime cuando, el actor por tener un nombramiento provisional, según los reglamentos del Fondo Prestacional del Magisterio, no podía formar parte de sus

afiliados. En lo que se refiere a las primas de navidad y de vacaciones la Sala revocará esta decisión porque la entidad demandada afirmó que oportunamente le reconoció y pago estos emolumentos y como tal adjunta las respectivas actas de liquidación que obran de folios 194 a 199, así las cosas por este aspecto se revocará la sentencia recurrida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la sentencia proferida el 22 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Boyacá –Sala Quinta de Decisión-, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor HECTOR MARÍN SABA SABA contra el Departamento de Boyacá, salvo en lo atinente al reconocimiento y pago de las primas de navidad y vacaciones que se revoca, para en su lugar, denegar el reconocimiento de estas prestaciones. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PAEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE