CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-01075-01(1917-05)-2007

PRIMA TECNICA - Concepto. Marco legal El Decreto 1661 de 1991, definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. En el artículo 3º del decreto en mención se previó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año, el cual, en los artículos 5º y 7º, dispone: (…). En desarrollo de la normatividad anterior, el Ministerio de Educación Nacional, expidió la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional.” Esta Resolución señala los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica y las condiciones que debe acreditar el candidato, entre otros requisitos. En cuanto a su otorgamiento por evaluación del desempeño de empleados inscritos en la carrera administrativa, como es la situación de la actora dispuso el literal del artículo 3º lo siguiente: (…). Sobre la ponderación de factores, el artículo 4º de la Resolución en examen dispone: (…). PRIMA TECNICA - No reconocimiento. El actor no cumplió con el porcentaje mínimo de calificación requerido / PRIMA TECNICA POR EVALUACION DE

DESEMPEÑO - No reconocimiento por ser calificaciones inferiores ordenadas en la normal / SECTOR EDUCATIVO - No reconocimiento de la prima técnica porque el empleado no cumplió con los requisitos legales / REGIMEN DE TRANSICION DE LA PRIMA TECNICA - Se refiere a la prima que se otorgó en niveles diferentes a los señalados en el Decreto 1724 de 1997 Se trata en éste caso establecer si la actora tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño de conformidad con lo dispuesto en el decreto 1661 de 1991, resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994 y el decreto 1724 de 1997. En el presente caso, la actora se encontraba inscrita en carrera administrativa, es decir, que por este aspecto cumplía con el requisito exigido para el otorgamiento de la prima técnica. No obstante, al no ser éste el único requisito exigido por la normatividad, se impone dilucidar si por lo años a que aspira le sea reconocido dicho estímulo, obtuvo los puntajes requeridos para ser beneficiaria del mismo. Para el efecto, obran en el expediente los formularios de calificación de servicios, en los cuales, por los años 1995 a 2000, obtuvo los siguientes puntajes y los siguientes porcentajes: (…). Para obtener el derecho, además, era indispensable que obtuviera un porcentaje superior al 90% en las calificaciones de los períodos por los que pretendía el reconocimiento. No obstante, se observa que por los años 1995 a 1998 no superó el porcentaje requerido para tener derecho a la prima técnica. En el año de 1997, fue expedido el Decreto 1724 de 1997, que restringió el derecho a la prima técnica

a los niveles directivo, asesor y ejecutivo. En el artículo 4º señaló un régimen de transición entre las anteriores normas y dispuso que para aquellos empleados a quienes se les hubiera otorgado prima técnica y que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. En las anteriores condiciones, la actora no tiene derecho a la prima técnica, por cuanto por los años reclamados no alcanzó el porcentaje requerido, es decir, no cumplió con la condición establecida en la norma referida, en cuanto no venía disfrutando de la prima técnica al no haber accedido a ella por incumplimiento de uno de los requisitos señalados. El hecho de que en los años posteriores a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 haya superado el porcentaje no le otorga el derecho por cuanto el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, dispuso que esta se perdería por obtener el empleado una calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido como requisito para obtenerla. Ahora bien, como se dijo anteriormente la Resolución demandada denegó el reconocimiento de la prima técnica a la actora fundamentada en que no se encontraba inscrita en carrera administrativa, situación que como se vio, quedó desvirtuada en el expediente por obrar en el expediente la Resolución No. 2668 de 1996 por la cual fue inscrita en el cargo de Ecónomo. Sin embargo, la Sala no puede ignorar que el acto acusado, fue dejado sin efecto por parte de la Resolución 2512 de 25 de agosto de 2000 en la cual, además de la decisión anterior se volvió a negar el derecho,

esta vez por haber obtenido porcentajes de calificación inferiores al 90%.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., octubre dieciocho (18) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-01075-01(1917-05)

Actor: ALCIRA ISABEL MALAVER TORRES Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA - SECRETARIA DE EDUCACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 18 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá. ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora ALCIRA ISABEL MALAVER TORRES presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitando se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No 5811 de 27 de diciembre de 1999, expedida por la Directora Jurídica de la Secretaría de Educación y el Secretario de Educación de Boyacá, mediante la cual negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se le reconozcan, liquiden y paguen los valores correspondientes a la prima técnica por evaluación de desempeño que se causó mes a mes. Así mismo solicita reconocer y pagar los reajustes prestacionales, intereses

moratorios, y corrección monetaria o indexación de todas y cada una de las sumas de dinero desde el momento en que debían haber sido canceladas hasta el momento efectivo del pago. La anterior solicitud la hace con fundamento en los siguientes hechos: En la actualidad presta sus servicios al Departamento de Boyacá, en calidad de empleada de la planta administrativa del centro educativo “Normal Leonor Álvarez Pinzón” de Tunja. Desde 1992 tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, razón por la cual solicitó su reconocimiento, liquidación y pago, petición que mediante el acto acusado le fue negada por no cumplir con los requisitos exigidos, tales como la inscripción en carrera administrativa. No obstante, la entidad no adelantó las diligencias necesarias para comprobarlo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las súplicas de la demanda al considerar que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, puesto que no cumplía con los requisitos exigidos en la ley. En efecto, para acceder al reconocimiento y pago de la prima técnica, se necesita un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada unas de las calificaciones de servicios realizadas en el año anterior, porcentaje que no superó, a lo que se agrega que para el momento de presentación de la petición (2 de diciembre de 1999), ya se encontraba vigente el decreto 1724 de 1997, mediante el cual se restringió la prima técnica para los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo. LA APELACIÓN A folios 117 a 121 la demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior

sentencia, con fundamento en los siguientes argumentos: Ingresó a la administración departamental el 27 de noviembre de 1994, es decir que le son aplicables los decretos 1661 y 2164 de 1991, y no el 1724 de 1997 como equivocadamente adujo el Tribunal Administrativo. Así mismo, obtuvo las calificaciones necesarias para acceder a la prima técnica en los diferentes periodos que reclama, sin que la administración pueda desconocer el derecho, teniendo en cuenta que ya hace parte de de su asignación básica mensual, y sólo si no cumple con los requisitos exigidos en la ley, la Entidad puede desconocerla pero únicamente por el periodo respectivo, no de forma definitiva, ya que se estarían violando derechos adquiridos que en la actualidad tienen reconocimiento constitucional. CONSIDERACIONES Alcira Isabel Malaver Torres, desempeña el cargo de “Ecónomo grado 5, en la Normal Nacional Femenina, Leonor Álvarez Pinzón, jornada completa” en la ciudad de Tunja (Boyacá), cargo para el cual fue nombrada en el año de 1994 y en el que fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa según Resolución No. 2668 de 20 de febrero de 1996 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Ante su solicitud para el reconocimiento y pago de la prima técnica el Secretario de Educación Departamental de Boyacá expidió la Resolución 5811 de 22 de diciembre de 1999 (acto impugnado en éste proceso), negándole el reconocimiento y pago de la prima técnica en razón a que no se encontraba inscrita en el escalafón de carrera administrativa. Por lo anterior el apoderado de la actora allegó Resolución de inscripción en

carrera administrativa y solicitó la revocatoria directa de la resolución 5811 de 22 de diciembre de 1999. Al estudiar dicha petición llego a la conclusión de que si bien la actora estaba inscrita en carrera administrativa, lo cierto es que no había obtenido un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada uno de las calificaciones de servicios realizados en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la ultima calificación anual de servicios establecidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública, como lo señala el numeral 2, literal b) del artículo 3º de la Resolución 3528 del 16 de julio de 1993. Como consecuencia, dejó sin efectos la resolución 5811 de 22 de diciembre de 1999 y negó el reconocimiento y pago de la prima a la demandante, pero con base en los razonamientos expuestos en la anterior decisión. En las anteriores condiciones, si bien el acto demandado desapareció del mundo jurídico al haber sido dejado sin efectos por la Resolución 2512 de 25 de agosto que obra a folio 58 del expediente, lo cierto es que no existe prueba en el expediente de que este último acto fue notificado a la parte demandante, razón por la cual se entrará al estudio del fondo del presente asunto. Se trata en éste caso establecer si la actora tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño de conformidad con lo dispuesto en el decreto 1661 de 1991, resoluciones 03528 de 1993 y 05737 de 1994 y el decreto 1724 de 1997. El Decreto 1661 de 1991, definió la prima técnica como un reconocimiento

económico para atraer o mantener en el servicio a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. En el artículo 3º del decreto en mención se previó que la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. El Decreto 1661 de 1991 fue reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año, el cual, en los artículos 5º y 7º, dispone: Artículo 5.- De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalencias en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo del total de los puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. PARÁGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo a excepción de quienes ocupen empleos de jefe de sección o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que

adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos, según el caso. Artículo 7.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y en las entidades descentralizadas, las juntas o consejos directivos o superiores, conforme a las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada, o de acuerdo según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente Decreto. En desarrollo de la normatividad anterior, el Ministerio de Educación Nacional, expidió la Resolución No. 03528 del 16 de julio de 1993 “Por la cual se reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de planta del Ministerio de Educación Nacional.” Esta Resolución señala los empleos susceptibles de aplicación de la prima técnica y las condiciones que debe acreditar el candidato, entre otros requisitos. En cuanto a su otorgamiento por evaluación del desempeño de empleados inscritos en la carrera administrativa, como es la situación de la actora dispuso el literal del artículo 3º lo siguiente: Artículo 3º. Condiciones que deben acreditar los funcionarios para el otorgamiento de prima técnica:

a) Prima técnica por evaluación del desempeño -Acreditar requisitos tanto en educación, como en experiencia exigidos para el desempeño del cargo en el manual de funciones. -Obtener un porcentaje igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicio realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento o de la última calificación anual de servicios establecida por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Sobre la ponderación de factores, el artículo 4º de la Resolución en examen dispone: Art. 4º. La ponderación de los factores que determine el porcentaje asignable al empleado, por concepto de prima técnica, será el siguiente: a) Empleados inscritos en carrera administrativa. La prima técnica por el criterio de desempeño será hasta del 50% de la asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña en propiedad el funcionario y su porcentaje se determinará así: 1. 40% = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 90 a 95% de la calificación total. 2. 50% = para aquellos funcionarios que obtengan un porcentaje de calificación que oscile entre el 96 y el 100% de la calificación total ... El Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución No. 05737 dispuso que para el reconocimiento de la prima técnica a funcionarios administrativos que laboren en los Centros Educativos Regionales, Oficinas Seccionales de Escalafón, Centros Experimentales Piloto, Centros Auxiliares de Servicios Docentes y Colegios Nacionales y Nacionalizados, se tendrán en cuenta las disposiciones

contenidas en la Resolución 03528 de 1993. En el presente caso, la actora se encontraba inscrita en carrera administrativa, es decir, que por este aspecto cumplía con el requisito exigido para el otorgamiento de la prima técnica. No obstante, al no ser éste el único requisito exigido por la normatividad, se impone dilucidar si por lo años a que aspira le sea reconocido dicho estímulo, obtuvo los puntajes requeridos para ser beneficiaria del mismo. Para el efecto, obran en el expediente los formularios de calificación de servicios, en los cuales, por los años 1995 a 2000, obtuvo los siguientes puntajes y los siguientes porcentajes: PUNTAJES PORCENTAJES 1995 – 1996 576 82.2% 1996 – 1997 811 81.1% 1997 – 1998 874 87.4% 1998 – 1999 902 90.2% 1999 – 2000 943 94.3% Para obtener el derecho, además, era indispensable que obtuviera un porcentaje superior al 90% en las calificaciones de los períodos por los que pretendía el reconocimiento. No obstante, se observa que por los años 1995 a 1998 no superó el porcentaje requerido para tener derecho a la prima técnica. En el año de 1997, fue expedido el Decreto 1724 de 1997, que restringió el derecho a la prima técnica a los niveles directivo, asesor y ejecutivo. En el artículo 4º señaló un régimen de transición entre las anteriores normas y dispuso que para aquellos empleados a quienes se les hubiera otorgado prima técnica y que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él,

continuarían disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. En las anteriores condiciones, la actora no tiene derecho a la prima técnica, por cuanto por los años reclamados no alcanzó el porcentaje requerido, es decir, no cumplió con la condición establecida en la norma referida, en cuanto no venía disfrutando de la prima técnica al no haber accedido a ella por incumplimiento de uno de los requisitos señalados. El hecho de que en los años posteriores a la vigencia del Decreto 1724 de 1997 haya superado el porcentaje no le otorga el derecho por cuanto el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, dispuso que esta se perdería por obtener el empleado una calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido como requisito para obtenerla. Ahora bien, como se dijo anteriormente la Resolución demandada denegó el reconocimiento de la prima técnica a la actora fundamentada en que no se encontraba inscrita en carrera administrativa, situación que como se vio, quedó desvirtuada en el expediente por obrar en el expediente la Resolución No. 2668 de 1996 por la cual fue inscrita en el cargo de Ecónomo. Sin embargo, la Sala no puede ignorar que el acto acusado, fue dejado sin efecto por parte de la Resolución 2512 de 25 de agosto de 2000 en la cual, además de la decisión anterior se volvió a negar el derecho, esta vez por haber obtenido porcentajes de calificación inferiores al 90%. En las anteriores condiciones, no hay lugar a pronunciamiento en relación con la Resolución demandada, por cuanto esta, en virtud de la Resolución 2512 de 2000

desapareció del mundo jurídico, lo que no obsta para denegar el derecho reclamado en consideración a que no se cumplieron en su totalidad las previsiones para el reconocimiento del derecho pretendido por la actora. En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 18 de junio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Alcira Isabel Malaver Torres. Cópiese, notifíquese, cúmplase, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN