CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-01885-01(4533-05)-2007

DOTACION DE CALZADO Y VESTIDO – al fijarse como beneficiarios a los empleados del orden nacional y territorial no se desbordó la potestad reglamentaria De acuerdo con lo anterior, la Ley 70 de 1988 al establecer la dotación, la contempló para los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, pero no delimitó el campo de aplicación sólo para tales servidores del orden nacional. Por lo tanto, el Decreto 1978 de 1989, al fijar como beneficiarios los trabajadores de tales entidades tanto en el orden nacional como en el territorial, no desbordó la potestad reglamentaria, por el contrario, dicho decreto hizo posible el cumplimiento de lo ordenado en la ley. PRINCIPIO DE IGUALDAD – Aplicación de normas de servidores nacionales a servidores del nivel territorial La Sala ha aplicado normas del orden nacional a servidores de las entidades territoriales, en situaciones en que éstos resultan en condiciones de inferioridad. Así, por ejemplo, en sentencia de 16 de octubre de 1997, dictada en el proceso 14.771, aplicó las previsiones del Decreto 1042 de 1978 para resolver un litigio del orden municipal, con el siguiente razonamiento: “Lo anterior muestra como las normas que regulan la materia para los órdenes departamental y municipal han caído en la obsolescencia frente a otras que regulan este sistema de remuneración para el resto de trabajadores y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin

que exista una razón distinta al olvido del legislador de proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos órdenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto de las condiciones generales que rigen el régimen salarial, como sería en este caso el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio.”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil siete (2007).- Radicación número: 15001-23-31-000-2000-01885-01(4533-05)

Actor: MARÍA EMILIA GUALTEROS ORJUELA Demandado: CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2004 por el Tribunal Administrativo de

Boyacá. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 0065 de 9 de marzo de 2000, mediante el cual el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá le negó a la señora MARÍA EMILIA GUALTEROS ORJUELA el reconocimiento de la dotación de calzado y vestido de labor desde el año 1997. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho,

solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle el equivalente al dinero de la prestación social “calzado y vestido de labor” a partir de 1997 hasta cuando se haga efectiva, según cotización anexa, la cual asciende a un valor promedio de $400.000.oo, a reconocerle y pagarle la indemnización moratoria por la omisión en el suministro oportuno de la dotación y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Para fundamentar las pretensiones expuso los siguientes HECHOS: La señora MARÍA EMILIA GUALTEROS ORJUELA fue vinculada a la Caja de Previsión Social de Boyacá desde el 9 de septiembre de 1997 para ejercer la función de Auxiliar Administrativo, con una asignación básica de $431.000.oo. La Caja de Previsión Social de Boyacá venía haciendo entrega de la dotación de calzado y vestido de labor a los trabajadores que devengaban menos de 2 salarios mínimos legales y llevaban laborando en la entidad más de 3 meses, como es el caso de la demandante. En 1997 la entidad dejó de suministrar las correspondientes dotaciones sin justificación alguna. La demandante solicitó, en el año 2000, mediante derecho de petición, el reconocimiento y pago del calzado y vestido de labor que hasta la fecha le adeuda la entidad demandada, teniendo en cuenta que le asiste el derecho por cumplir los requisitos señalados en la Ley 70 de 1988 para acceder a esta prestación social. La entidad demandada, mediante Oficio No. 0065 de 9 de marzo de 2000, le negó

la petición, al considerar que ese beneficio no opera para los establecimientos públicos del nivel territorial. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 6, 13, 25, 42, 53, 90, 123, 124 y 125; Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 3, 36, 84 y 85; Ley 70 de 1988, artículo 1, y Decreto 1978 de 1989, artículo 1. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá inaplicó el aparte “como en las entidades territoriales”, contenido en el artículo 1 del Decreto 1978 de 1989, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda. Dijo que si bien la demandante no invocó como violada la norma que determinó la naturaleza jurídica de la Caja de Previsión Social del Departamento de Boyacá, aspecto fundamental para resolver el asunto, y que a la luz del artículo 141 del C.- C.A. las disposiciones de alcance local deben ser aportadas al proceso, en aras de preservar el derecho sustancial y admitiendo lo afirmado por la entidad demandada en cuanto expresa que es un establecimiento público del orden departamental decidió, a partir de dicha naturaleza, examinar el fondo del presente asunto. La dotación reclamada se fundamenta en las previsiones de la Ley 70 de 1988 y del Decreto Reglamentario1978 de 1989. Encontró desacertado el planteamiento de la entidad demandada en cuanto expresó que para la viabilidad de la dotación es necesaria la existencia de una

ordenanza que la regule, por cuanto la creación de prestaciones sociales es de competencia exclusiva del legislador. La dotación de calzado y vestido como obligación a cargo del empleador tiene la naturaleza jurídica de prestación social, consiste en un pago en especie hecho con el fin de cubrir la necesidad de indumentaria que se origina en la misma relación laboral, no tiene carácter remuneratorio del servicio prestado y la competencia para su reconocimiento en el sector público está sometida a ciertas normas que emanan de la propia Constitución. Sostuvo que la Constitución Política de 1991 estableció un sistema de competencias concurrente para la determinación del régimen prestacional de los servidores públicos del orden nacional, (C.P., artículo 150. 19, literales e) y f). Corresponde al Congreso a través de leyes marco dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para regular el régimen de prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales. Corresponde al Presidente de la República crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos, artículo 189. 4 C.P. La Carta Política prevé que en materia prestacional, en el sector público nacional, el Congreso debe establecer las pautas generales de acuerdo con las cuales el Gobierno fija el régimen correspondiente. Este sistema de competencias concurrente se refiere a todos los ámbitos de la administración nacional.

La Constitución de 1886, luego de la reforma de 1968, en cuya vigencia se expidió la Ley 70 de 1988, preveía igualmente un sistema de competencia concurrente para la fijación del régimen prestacional en el sector público. El numeral 9 del artículo 76 disponía que correspondía al Congreso, por medio de una ley marco, fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y fijar el régimen de sus prestaciones sociales, al paso que el numeral 21 del artículo 120 atribuía al Presidente de la República la competencia para crear, suprimir y fusionar los empleos que demandare el servicio de los ministerios, departamentos administrativos y los subalternos del Ministerio Público, al igual que señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos, con arreglo a las leyes. Ni antes ni después de la Constitución de 1991 las asambleas departamentales han tenido facultades para el establecimiento del régimen prestacional de los servidores públicos del orden territorial. La Ley 70 de 1988, en su artículo 1, estableció la prestación reclamada para los servidores de Ministerios, Departamentos Administrativos, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, y el Decreto Reglamentario 1978 de 1989 previó su reconocimiento para tales servidores, tanto del orden nacional como de las entidades territoriales. En consecuencia, el Presidente de la República, al incluir como beneficiarios de la dotación a los servidores públicos de las entidades territoriales, excedió la potestad reglamentaria y por ello el artículo 1 del Decreto 1978 de 1989 resulta

inaplicable. Trascribió algunos apartes de lo expuesto por la Corte Constitucional, en sentencia C-995 de 2 de agosto de 2000, por medio de la cual declaró exequible el artículo 1 de la Ley 70 de 1988. Concluyó diciendo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar por cuanto la actora prestó sus servicios en una entidad que no fue contemplada en la ley como obligada al pago de la dotación y no demostró que gozara del mismo régimen prestacional aplicable a los empleados que se benefician de ella. EL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación (fl.97). Afirmó que se encuentran acreditados en el proceso los supuestos de hecho establecidos por la Ley 70 de 1988 y no existe duda respecto de la existencia de un vínculo laboral dentro de los extremos temporales durante los cuales se reclama la prestación de calzado y vestido de labor. Igualmente se encuentra acreditado que la demandante devengaba una asignación mensual inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente. Resulta insuficiente el fallo impugnado, que se limita a realizar una aplicación gramatical, exegética, de la ley, desconociendo que la labor del juez es también creadora en cuanto debe llenar los vacíos de la misma. Resulta lógico que si para el año 1988 no existían establecimientos públicos distintos a los del orden nacional, el legislador no hubiese contemplado la prestación social reclamada para ese tipo de establecimientos a nivel departamental, no obstante, fue su voluntad conceder esta prestación a la totalidad de los empleados que se desempeñaran al servicio de establecimientos

públicos y que devengaran una asignación mensual inferior a dos veces el salario mínimo. No existe en la actualidad un criterio razonable que permita justificar un trato diferenciado respecto de los empleados de establecimientos públicos del orden nacional frente a los empleados del orden territorial sobre este particular. Los presupuestos exigidos para el reconocimiento de la prestación a los empleados de establecimiento público del orden nacional son exactamente iguales a los configurados para los empleados del orden departamental que, como la demandante, reclaman el derecho a la prestación de calzado y vestido de labor. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas, las siguientes: CONSIDERACIONES Se trata de establecer la legalidad del Oficio No. 0065 de 9 de marzo de 2000, suscrito por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá, que le negó a la señora MARÍA EMILIA GUALTEROS ORJUELA el reconocimiento de la dotación de calzado y vestido de labor desde el año 1997. El problema jurídico Se contrae a determinar si la demandante, como empleada del orden territorial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la dotación de calzado y vestido de labor, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 70 de 1988 y en el Decreto Reglamentario 1978 de 1989. El Tribunal Administrativo de Boyacá desestimó las pretensiones de la demanda con el argumento de que el Presidente de la República, al incluir como beneficiarios de la dotación a los servidores públicos de las entidades territoriales, excedió la potestad reglamentaria, motivo por el cual el artículo 1 del Decreto

1978 de 1989 resulta inaplicable. Para resolver el problema jurídico planteado expone la Sala los siguientes argumentos: El marco normativo El artículo 1 de la Ley 70 de 1988, dispuso: “Los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con la que laboran, les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente. Esta prestación se reconocerá al empleado oficial que haya cumplido más de tres (3) meses al servicio de la entidad empleadora.”. El Decreto 1978 de 1989 reglamentó la previsión legal trascrita y señaló las entidades cuyos trabajadores serían beneficiarios de la dotación, la fecha en la cual debía realizarse el suministro y otros aspectos de los mismos. En su artículo 1 estableció: “Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.”(Se subraya). De acuerdo con lo anterior, la Ley 70 de 1988 al establecer la dotación, la

contempló para los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales y comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, pero no delimitó el campo de aplicación sólo para tales servidores del orden nacional. Por lo tanto, el Decreto 1978 de 1989, al fijar como beneficiarios los trabajadores de tales entidades tanto en el orden nacional como en el territorial, no desbordó la potestad reglamentaria, por el contrario, dicho decreto hizo posible el cumplimiento de lo ordenado en la ley. La Sala ha aplicado normas del orden nacional a servidores de las entidades territoriales, en situaciones en que éstos resultan en condiciones de inferioridad. Así, por ejemplo, en sentencia de 16 de octubre de 1997, dictada en el proceso 14.771, aplicó las previsiones del Decreto 1042 de 1978 para resolver un litigio del orden municipal, con el siguiente razonamiento: “Lo anterior muestra como las normas que regulan la materia para los órdenes departamental y municipal han caído en la obsolescencia frente a otras que regulan este sistema de remuneración para el resto de trabajadores y ello sin lugar a dudas rompe con el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, sin que exista una razón distinta al olvido del legislador de proveer la normatividad respectiva, toda vez que si bien no puede sostenerse el derecho absoluto del trabajador a una remuneración igual aún en cargos similares en los distintos órdenes, sí puede exigirse un trato semejante respecto de las condiciones generales que rigen el régimen

salarial, como sería en este caso el régimen del descanso remunerado y de la remuneración del trabajo habitual en días de descanso obligatorio.”. A partir del año 1991 el Decreto 1978 de 1989 no resultaría contrario a los postulados de la Constitución Política ya que, en virtud del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), corresponde al Congreso, mediante ley, señalar normas generales que contengan los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Asimismo, la Ley 4ª de 1992 expresamente dispuso que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos previstos en dicha ley. La Ley 70 de 1988 fijó a la dotación el título de prestación, razón suficiente para afirmar que el Gobierno Nacional, de manera autónoma, tiene facultad para regular el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, incluida la dotación. En estas condiciones, la decisión de primera instancia, en cuanto inaplicó el artículo 1 del Decreto 1978 de 1989 para negar la prestación, queda sin fundamento. Reitera así la Sala su decisión de 8 de junio de 2006, Exp. No. 4341-05, Radicación 15001233100020000185901, Actor Luz Elíyer Torres Castro, M.P. Dr.

Alejandro Ordóñez Maldonado. El caso concreto En el presente caso la señora MARÍA EMILIA GUALTEROS ORJUELA se posesionó en el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO en la Caja de Previsión Social de Boyacá, el 9 de septiembre de 1997 y viene prestando sus servicios en dicha entidad desde esa fecha o, por lo menos, hasta el 15 de marzo de 2000, fecha de expedición de la certificación, obrante a folio 12. De acuerdo con la misma certificación, la demandante devenga como asignación mensual la suma de $431.000, es decir, su salario no supera dos veces el salario mínimo mensual, lo que implica que tiene derecho a la prestación. Estima la Sala que le asiste derecho a la demandante al suministro de calzado y vestido de labor en los términos de la normatividad legal a que se ha hecho referencia. La argumentación que expuso la entidad demandada es infundada y contraria a las previsiones de la Ley 70 de 1988 y de su Decreto Reglamentario 1978 de 1989, motivo por el cual se estructura la causal de nulidad consistente en infringir las normas en que debía fundarse. Por lo dicho se declarará la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se dispondrá el reconocimiento y pago de lo debido, a partir del año 1997, conforme al valor consignado en las cotizaciones que la actora allegó al proceso y que no fueron objetadas en ningún sentido por la entidad demandada, teniendo en cuenta que el Decreto 1978 de 1989, en su artículo 2, dispone que el suministro debe realizarse los días 30 de abril, 30 de

agosto, y 30 de diciembre de cada año. El valor equivalente a la dotación comprenderá el período que va de diciembre de 1997 al mes de febrero de 2000, fecha en la cual formuló la petición de reconocimiento, en valor debidamente actualizado, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y de allí en adelante si demuestra cumplir las condiciones de ley, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x Indice final _______________ Indice Inicial En donde el valor presente ® resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el correspondiente pago. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente para la fecha en que se hizo exigible cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Las anteriores consideraciones imponen revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, acceder a ellas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA REVÓCASE la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora MARÍA EMILIA GUALTEROS ORJUELA contra la CAJA DE PREVISIÓN

SOCIAL DE BOYACÁ.

En su lugar, se dispone: 1.- DECLÁRASE la nulidad del Oficio No. 0065 de 9 de marzo de 2000, expedido por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá, por medio del cual negó el pago de dotaciones de calzado y vestido de labor a la demandante. 2.- Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Caja de Previsión Social de Boyacá a pagar a la demandante el valor equivalente a la dotación de calzado y vestido de labor, a partir de diciembre de 1997 al mes de febrero de 2000 fecha en la cual formuló la solicitud de reconocimiento de la prestación y de allí en adelante si demuestra cumplir las condiciones de ley. Las sumas que resulten a favor de la demandante se ajustarán en su valor, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. 3.- La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO Ausente con excusa

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE