CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-02033-01(9228-05)-2007

CESANTIAS - Recuento normativo / NUEVO REGIMEN DE CESANTIAObjetivo y elementos / SERVIDOR PUBLICO TERRITORIAL - Sistemas de liquidación y manejo de cesantías / CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS TERRITORIALES - Los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a los fondos privados de cesantías se rigen por la Ley 50 de 1990 / RETROACTIVIDAD DE CESANTIAS PARA SERVIDORES TERRITORIALESLos que gozaban de ella podían acogerse al régimen de la ley 344 de 1996 / INDEMNIZACION MORATORIA POR NO PAGO OPORTUNO DE CESANTIASNo procede para los servidores territoriales que no manifestaron acogerse a la Ley 50 de 1990 Del recuento normativo se concluye que existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber: Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el

Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. Pero para la Sala no hay duda que las normas sobre cesantía establecidas en la ley 50 de 1990, son aplicables a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo y regidos por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 4º excluye de su aplicación a los servidores públicos, como el actor y que SOLO en virtud de los mandatos del decreto 1582 de 1998, gobiernan la cesantía de los servidores públicos territoriales, en los condiciones allí establecidas. Ahora, dado que el decreto 1582 de 1998 produce efectos a partir de su publicación - 10 de agosto de 1998 - la situación particular de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, fecha definida en el artículo 13 de la ley 344 del año en mención para la unificación del régimen anualizado de liquidación de cesantías y que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en las normas establecidas en la Ley 50; por consiguiente, y como bien lo dijo el a-quo, “(…) durante el lapso comprendido entre el 9 de agosto de 1994, fecha de vinculación y el 30 de abril de 2000, fecha de retiro de la actora (sic) no hay lugar al reconocimiento de indemnización moratoria por concepto de cesantías, toda vez que el régimen de la Ley 50 de 1990, sólo tiene aplicación a

partir de la vigencia del decreto 1582.” Es del caso anotar que en virtud del artículo 3º del Decreto 1582 de 1998, que dispone que para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como el actor, y que se encuentran con régimen de retroactividad, “(…) que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma…”. ; el actor bien podía seguir con el régimen antiguo o acogerse al establecido por la Ley 344. No obstante, dentro del material probatorio allegado al expediente no aparece ninguna solicitud de la cual pueda llegarse a inferir que el actor haya “decidido” acogerse al régimen de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02033-01(9228-05)

Actor: OSCAR ARMANDO RODRIGUEZ Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de marzo del 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso de la referencia promovido contra el municipio de Tunja Boyacá.

ANTECEDENTES

1. El actor, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de las Resoluciones Nos. 1064 y 1373 del 18 de mayo y 15 de junio respectivamente, ambas del 2000, proferidas por el Alcalde del municipio de Tunja, mediante las cuales denegó la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la tardanza en el pago de cesantías definitivas.

Como restablecimiento del derecho pidió que se condenara al municipio demandado a pagarle, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma diaria de $17.110.oo liquidada desde el 15 de febrero de 1995, “(…) hasta la fecha del pago, esto según lo consignado en el capitulo de hechos.” (fl.10) Relató como hechos de la demanda que laboró para el municipio de Tunja desde el 22 de junio de 1994 hasta el 30 de abril del 2000 cuando fue retirado del servicio público. Afirma que contra la Resolución 1064 del 18 de mayo del 2000, por medio de la cual el Alcalde de Tunja le reconoció acreencias laborales y cesantías definitivas, interpuso recurso de reposición argumentando que por mandato de la Ley 50 de 1990 las Cesantías definitivas debían ser liquidadas por anualidades consignadas al Fondo respectivo antes del 15 de febrero del año siguiente. Destaca que el recurso fue despachado desfavorablemente porque a juicio de la administración la Ley 334 de 1996 era aplicable a las personas que fueran vinculadas a los órganos y entidades del Estado antes de la entrada en vigencia

de dicha Ley. Además, que las normas en que fundó el recurso tenían aplicación únicamente para los contratos de trabajo. Como normas violadas Indicó los artículos 1°, 2°, 25 y 53 de la Constitución Política Nacional; 99 de la Ley 50 de 1990 y 13 de la Ley 344 de 1996.

2. La entidad accionada en la oportunidad procesal correspondiente contestó la demanda dando por cierto los hechos fundamento de la demanda y oponiéndose a las pretensiones de la misma argumentando como razones de defensa que al señor Rodriguez Pacheco se le vinculó al municipio de Tunja el 22 de junio del año 1994 y para ese entonces las cesantías venían siendo administradas por la Alcaldía Mayor de Tunja y se liquidaban con retroactividad en beneficio siempre del trabajador con el último salario, excluyéndose por ende el reconocimiento de los intereses a las cesantías por cuanto se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, con los vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 334 de 1996.

Agregó, a manera de ilustración, que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a fondos privados de cesantías será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Advirtió que los servidores públicos de nivel territorial con régimen de retroactividad que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, los aportes al mismo se realizarían por la respectiva entidad en la forma prevista en el articulo 6 de la Ley 432 de 1998; sin embargo, revisada la hoja de vida del actor no aparece solicitud alguna sobre el traslado a un fondo privado en el que se acogiera el régimen de cesantías previsto en la Ley 334. Por último dijo que la administración ha mantenido en el régimen de cesantías retroactivas a aquellos servidores públicos que al 25 de mayo del 2000 seguían disfrutando de dicho régimen, de conformidad con el Decreto 1252 del 2000 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda argumentando, en síntesis, que el régimen de cesantías aplicable al actor era el contenido en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 así como los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, normativas que no consagraban pago alguno por concepto de intereses ni por indemnización moratoria pero sí la posibilidad de liquidar la prestación en discusión por todo el tiempo de servicios con base en el último sueldo devengado. Agregó que no es viable aplicar la Ley 50 de 1990 al caso de autos, toda vez que fue en virtud del Decreto 1582 de 1998, el cual entró en vigencia el 10 de agosto, que se hizo extensiva aquella norma a los servidores públicos del nivel territorial. Así mismo, consideró que la Ley 344 de 1996 dio aplicación a un nuevo sistema

de cesantías e hizo extensiva su liquidación anual de éstas a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996; por consiguiente, tampoco era viable su aplicación debido a que el actor se vinculó al municipio el 9 de agosto de 1994. LA APELACION El apoderado de la parte actora acepta la posición del a-quo manifestando que si bien es cierto la Ley 50 de 1990 hace referencia a la liquidación de las cesantías de trabajadores particulares, también lo es que la ley 344 de 1996 hizo extensiva esa aplicación a los empleados públicos cuando dice que los empleados públicos les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, que en la época no era otra que la Ley 50 de 1990. Agregó, que la Ley 334 de 1996, no dice que la aplicación de las normas legales sobre liquidación de cesantías se hiciera a partir de su expedición, sino que se les aplicarían a los empleados públicos las normas legales vigentes sobre cesantías, y como la Ley 50 regulaba lo referente a liquidación de cesantías, necesariamente tenía que ser aplicada a los servidores públicos vinculados a partir de ese año 90. Concluyó insistiendo que como el vínculo laboral que sostuvo con el municipio demandado se inició con posterioridad al año de 1990, es del caso aplicar tanto la Ley 50 de 1990 como la Ley 344 de 1996. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en definir si el demandante tiene derecho a la sanción por mora en el pago de cesantías que consagró el artículo 99 de la ley 50

de 1990. Para dilucidar lo anterior la Sala considera necesario realizar el desarrollo normativo que ha tenido esta prestación en nuestro sistema jurídico. El literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de las siguientes prestaciones: “a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942”. A su vez el artículo 1° del Decreto 2567 de 1946, dispuso: “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses.” Y la ley 65 de 1946 a su vez ordenó: “Artículo 1°. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro. PARÁGRAFO. Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos,

Intendencias, Comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley. Artículo 2°. Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto número 2567 del 31 de agosto de 1946 y su cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc.” El decreto 1160 de 1947 - art. 1° - reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación, y en el 2° estableció: “Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de 1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el decreto mencionado (...) Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales,

municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. PAR. 1º—Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual. En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses. En tales casos, se dividirá lo percibido por el trabajador por concepto del valor de tales horas, o de los porcentajes y comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación. (...) Artículo 13. —Las disposiciones del presente decreto, tanto en lo que se refiere a

los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, sólo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.” Del anterior desarrollo normativo se pueden extraer, entre otras, las siguientes consecuencias: Las normas antes referidas tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Además, contemplaron para efectos de su liquidación tener en cuenta el último salario fijo devengado - a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos mesesy todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses. Para concluir la primera parte, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, lo que conllevaba a que el pago efectuado siempre fuera actualizado. Posteriormente mediante el decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con los objetivos de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; contribuir a la mejor

organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; saldar el déficit por conceptos de cesantías del sector público; establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto y promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social ( arts. 1° y 2° ). Los artículos 27, 29, 33 (modificado luego por el 3º de la Ley 41 de 1975), y 49 del Decreto antes referido, consignaron todo lo referente a la liquidación y pago de las cesantías. Analizando dicha normativa, se tiene que con la expedición del decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual. El nuevo régimen contempló, para proteger el auxilio contra la depreciación monetaria y en cierta manera para compensar la desventaja por la supresión de la retroactividad, el pago de intereses sobre las cesantías por el Fondo a sus afiliados. En el año de 1990 se expide la ley 50 que modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías. Las características del reciente régimen se concretaron en el artículo 99. La anterior disposición contempla dos elementos característicos fundamentales dentro del nuevo sistema: la liquidación anual de cesantías y el reconocimiento y pago de intereses legales por parte del empleador.

El artículo 13 de la ley 344 de 1996 hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado pero a partir del 31 de diciembre de 1996. Finalmente, el decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la ley 4ª de 1992, para reglamentar los artículos 13 de la ley 344 de 1996 y 5° de la ley 432 de 1998, dispuso lo siguiente : “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998. Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998.. Del recuento normativo se concluye que existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber: Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás

disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. La litis se centra en relación con el segundo sistema, pues, según el actor ley 344 de 1996 fue la que hizo extensiva la Ley 50 de 1990 a los empleados públicos cuando dijo que a éstos les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, que en la época no era otra que la Ley 50 de 1990. Pero para la Sala no hay duda que las normas sobre cesantía establecidas en la ley 50 de 1990, son aplicables a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo y regidos por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 4º excluye de su aplicación a los servidores públicos, como el actor y que SOLO en virtud de los mandatos del decreto 1582 de 1998, gobiernan la cesantía de los

servidores públicos territoriales, en los condiciones allí establecidas. Ahora, dado que el decreto 1582 de 1998 produce efectos a partir de su publicación - 10 de agosto de 1998 - la situación particular de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, fecha definida en el artículo 13 de la ley 344 del año en mención para la unificación del régimen anualizado de liquidación de cesantías y que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en las normas establecidas en la Ley 50; por consiguiente, y como bien lo dijo el a-quo, “(…) durante el lapso comprendido entre el 9 de agosto de 1994, fecha de vinculación y el 30 de abril de 2000, fecha de retiro de la actora (sic) no hay lugar al reconocimiento de indemnización moratoria por concepto de cesantías, toda vez que el régimen de la Ley 50 de 1990, sólo tiene aplicación a partir de la vigencia del decreto 1582.”(fl. 56 y 57) Es del caso anotar que en virtud del artículo 3º del Decreto 1582 de 1998, que dispone que para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como el actor, y que se encuentran con régimen de retroactividad, “(…) que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma…”. ; el señor Oscar Rodriguez bien podía seguir con el régimen antiguo o acogerse al establecido por la Ley 344. No obstante, dentro del material probatorio allegado al expediente no aparece

ninguna solicitud de la cual pueda llegarse a inferir que el actor haya “decidido” acogerse al régimen de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia del 17 de marzo del dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el proceso promovido por OSCAR ARMANDO RODIRGUEZ Ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCON