CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-02306-01(4546-05)-2007

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - No puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES – Relación laboral oculta en contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Prueba de la relación laboral oculta / RELACION LABORAL – Elemento subordinación / RELACION LABORAL – Elementos esenciales / RELACION LABORAL – La parte actora debe demostrar la permanencia y la equidad o similitud con los demás empleados de planta La Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta

jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades la relación laboral oculta en tales relaciones. De manera que se requiere para demostrar la relación laboral entre las partes, que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad de aquél para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02306-01(4546-05)

Actor: LUIS FERNANDO SANCHEZ SANCHEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 11 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó al actor el reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

ANTECEDENTES WALTER SOLER MUÑOZ, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y solicitó que se declare la nulidad de la comunicación DJ1320 de 22 de junio de 2000 del Secretario de Educación de Boyacá, por medio de la cual negó al actor el reconocimiento y pago de recargos nocturnos, horas extras, dominicales, festivos y compensatorios, subsidio familiar, prima de alimentación y dotaciones de calzado y vestido de labor. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar al actor dichas prestaciones sociales. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor fue vinculado en el cargo de celador al Departamento de Boyacá y, actualmente, presta sus servicios en dicha entidad.

Durante el tiempo de vinculación ha laborado tiempo suplementario, esto es, horas extras, dominicales y festivos, sin que el Departamento le haya reconocido valor alguno por sus servicios. Asimismo, la entidad demandada no ha reconocido al actor prima de alimentación y dotaciones de calzado y vestido de labor. Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución Política y 1 y 2 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 6 de 1945, la Ley 70 de 1988 y los Decretos 2127 de 1945, 1333 de 1986 y 1978 de 1988 cuyo concepto de violación desarrolló de la siguiente manera: El acto acusado violó los fines del Estado, el derecho a la igualdad y los principios mínimos de los trabajadores, por cuanto la entidad demandada desconoció el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el actor. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento no se pronunció en esta etapa procesal. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda por los motivos que se resumen así: El artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el Decreto 10 de 1989, prevé como trabajo en horas extras, aquél que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el Jefe del respectivo organismo o por las personas a quienes éste hubiere delegado tal atribución. El actor no aportó prueba de la autorización para trabajar en jornadas adicionales o días de descanso obligatorio, ni planilla de turnos que permitiera

confrontar los tiempos reconocidos por la entidad con los que el demandante dice haber laborado, ni certificación sobre labores que hubiera desarrollado fuera de su jornada obligatoria de trabajo. Por tanto, no es posible su reconocimiento. Según el artículo 51 del Decreto 1042 de 1978, la prima de alimentación no establece como beneficiarios a empleados del nivel territorial, en consecuencia, el actor no tiene derecho a dicha prestación, pues se desempeña como celador del departamento de Boyacá. Finalmente, en cuanto al suministro de calzado y vestido de labor, tanto la Ley 70 de 1988 como su Decreto reglamentario 1978 de 1989 previeron tal prestación para los empleados oficiales del nivel nacional, calidad que no ostenta el actor, por ende, tampoco tiene derecho a tal prestación. Si bien el actor alegó el derecho a la igualdad respecto de los empleados oficiales del nivel nacional para acceder al calzado y vestido de labor, la Corte Constitucional en sentencia C-995 de 2000 declaró exequible el artículo 1 de la Ley 70 de 1988, con lo cual avaló la diferencia que hizo el legislador, por cuanto no se puede predicar la igualdad respecto de servidores públicos que se encuentran en situaciones de hecho diferentes. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación con base en lo siguiente: Son derechos adquiridos del actor, las prestaciones de horas extras, dominicales y festivos, por cuanto éste laboró jornadas adicionales de trabajo para la entidad, sin recibir ningún tipo de contraprestación. En cuanto a la dotación de calzado y vestido de labor, el Decreto 1978 de

1989 corrigió la omisión de la Ley 70 de 1998, en el sentido de incluir a los empleados del nivel territorial como beneficiarios de dicha prestación. Por consiguiente, el a quo no podía negarle ese derecho. Pese a que la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 70 de 1988, en la sentencia de constitucionalidad se refirió al derecho a la igualdad entre los empleados oficiales del nivel territorial con los del nacional, para llegar a la conclusión de que no existe vulneración al precepto constitucional, siempre y cuando esté presente en el test de igualdad un servidor público bajo un régimen especial de prestaciones sociales. Como el actor es del régimen general, es posible acceder a la dotación de calzado y vestido de labor. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia del Tribunal, con base en la razones que se resumen así: No es posible acceder a las prestaciones pedidas, por cuanto el examen del eventual derecho no puede hacerse confrontando los actos administrativos con las normas constitucionales, pues su estudio debe realizarse respecto de las estrictas reglas legales. En cuanto a las horas extras o trabajo suplementario, el actor no probó la autorización para realizarlo, por lo que tampoco tiene derecho a dicha prestación. Lo anterior, por cuanto le corresponde probar los supuestos de hecho de la norma para beneficiarse de sus efectos. Tanto la parte actora como la demandada no se pronunciaron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe la Sala precisar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por el cual el

Departamento de Boyacá negó al actor el pago de prestaciones sociales. No obstante, se harán algunas precisiones acerca de la demanda y sus pretensiones, a fin de esclarecer el problema jurídico del sub lite. De la lectura de la demanda, el actor busca en sus pretensiones enervar la legalidad de la comunicación DJ 1320 de 22 de junio de 2000 de la Secretaría de Educación de Boyacá, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por sus servicios prestados (folio 9). Sin embargo, dicho acto no reposa en el expediente. Dentro de los anexos que acompañan el libelo, aparecen el derecho de petición de 23 de diciembre de 1999 (folio 2 a 5), en el cual el actor solicitó el pago de prestaciones sociales ocasionadas desde el 13 de febrero de 1996, fecha de vinculación a la administración como contratista, así como la respectiva contestación de la entidad, mediante el oficio DJ 1220 de 8 de junio de 2000 (folios 7 y 8), el cual negó dichas prestaciones porque en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios no genera relación laboral y, por ende, tampoco prestaciones sociales. Además, está probado que el actor fue vinculado a la administración el 22 de diciembre de 1999, mediante Resolución 9507 (folio 29), luego de haber prestado sus servicios como contratista desde el 16 de febrero de 1996 (folio 41). De lo anterior, la Sala infiere que el acto administrativo acusado es el oficio DJ 1220 de 8 de junio de 2000 y no el DJ 1320 de 22 de junio de 2000, pues no

puede pensarse que el actor reclamare el pago de prestaciones sociales de un día como empleado público. Por el contrario, es lógico deducir que sus pretensiones van encaminadas a pedir el pago de prestaciones sociales causadas durante el tiempo que trabajó como contratista, esto es, entre el 16 de febrero de 1996 y el 22 de diciembre de 1999. Si bien pudiera pensarse que la demanda carece de todos los presupuestos procesales, porque no se allegó copia del acusado individualizado en las pretensiones del libelo, la Sala en aras de proteger y realizar el acceso a la administración de justicia, interpreta que el petitum busca que se declare la nulidad del oficio DJ 1220 de junio de 2000, acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales del actor durante el tiempo que se desempeñó como contratista, y no del DJ 1320 de junio del mismo año. Así las cosas y contrario a la considerado por el a quo, el problema jurídico radica en determinar si el actor tiene derecho al pago de prestaciones sociales durante el tiempo que estuvo vinculado al Departamento de Boyacá, mediante contratos de prestación de servicios desde el 16 de febrero de 1996 hasta el 22 de diciembre de 1999 y no como empleado público desde el 23 de diciembre del mismo año. Para el efecto, sea lo primero advertir que la Sala ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 de la C.P. que contemplan la primacía de

la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas del mismo carácter, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades la relación laboral oculta en tales relaciones. De manera que se requiere para demostrar la relación laboral entre las partes, que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad de aquél para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora

demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Descendiendo al caso en examen, la Sala observa que el actor no probó en el proceso qué funciones realizó durante el tiempo que prestó sus servicios como contratista, desde cuándo inició labores, el horario que cumplía en la entidad, el valor de las sumas que recibió a título de honorarios ni mucho menos el grado de dependencia o subordinación que permitieran inferir que durante ese tiempo se disfrazó una relación laboral con la celebración de contratos de prestación de servicios. En efecto, sólo se allegaron al expediente documentos en los que se certifica que el actor no estuvo vinculado a la administración central del Departamento antes

del 1 de febrero de 2000 (folios 31 a 38), así como la resolución de nombramiento como empleado público de la entidad desde el 22 de diciembre de 1999 junto con el acta de posesión de 17 de febrero 2000 (folios 28 y 29). Al respecto, la Sala se ha referido en oportunidad anterior, en la cual consideró que a “(...) la parte actora en el ejercicio de la acción jurisdiccional, le corresponde acreditar los elementos de la relación laboral que se dejaron enunciados. Vale decir, que con las funciones plasmadas en el contrato de prestación de servicios se desplegaron actividades propias de los servidores públicos. “Para lograr este objetivo, tendrá que revestir el proceso de pruebas documentales, testimoniales y los demás medios que sean pertinentes. A través de las documentales, tendrá que demostrar por ejemplo, que las actividades asignadas mediante contratos son similares o iguales a las cumplidas por el personal de planta; que al contratista se le brindaba el trato propio de un empleado público porque recibía órdenes y llamados de atención; que se le asignaban actividades que implicaban subordinación y dependencia; que recibía por concepto de honorarios unos ingresos aproximados a los devengados por el personal de planta (para efectos de desvirtuar indiciariamente el concepto de “honorarios”); que entregaba tareas e informes los cuales eran objeto de revisión o corrección, que los contratos se celebraban en intervalos próximos (para efectos de desvirtuar indiciariamente la temporalidad) o que el desarrollo de la función comprendía naturalmente elementos propios de la relación laboral (...)” 3 3 Sentencia de noviembre 28 de 2002. Ref.: 0804-2002, actor Henry Javier Cujia Villazón, C.P.

Alejandro Ordóñez Maldonado. La ausencia de probanzas en el expediente impide colegir las condiciones de permanencia del servicio, el tratamiento inequitativo del actor frente a los empleados de planta y la subordinación, puesto que únicamente se concluye la prestación personal del servicio en las condiciones que debe llevar a cabo toda persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios y que no supone el reconocimiento ni pago de prestaciones sociales. En consecuencia, ante la falta de elementos probatorios que demuestren la existencia de una relación laboral, para la Sala es imperioso concluir que las pretensiones no están llamadas a prosperar y , por tanto, se deberá confirmar la sentencia del Tribunal por las anteriores razones, en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 11 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Luis Fernando Sánchez Sánchez. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ

DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario