CE-SECCION SEGUNDA-15001-23-31-000-2000-02491-01(4949-05)-2006

PENSION GRACIA - Evolución normativa sobre la base de liquidación / BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION GRACIA - Está constituida por todos los factores devengados durante el año anterior al cumplimiento de los requisitos / APORTES A LA CAJA NACIONAL DE PREVISION - No se tiene en cuenta para la liquidación de la pensión gracia / REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES - Los empleados que pertenecen a él no se rigen por la ley 33 de 1985 para la pensión gracia / PRESCRIPCION RESPECTO A LAS SUMAS CORRESPONDIENTES A LA RELIQUIDACION DE LA PENSION GRACIATrienal. Se contabiliza hacia atrás desde el momento de la solicitud de reliquidación / INDEXACION - Procedencia De conformidad con la ley 114 de 1913 los maestros de escuelas primarias oficiales tienen derecho a devengar una pensión vitalicia por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, pagada por la Nación, previo el cumplimiento de determinadas condiciones; esta pensión se ha denominado "pensión gracia" debido a que el beneficio se adquiere sin prestar servicios a la Nación. Según el art. 2º de esta ley, la cuantía de la prestación será la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios".

Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. La entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión gracia liquidó su cuantía sobre la asignación básica y el sobresueldo, sin tener en cuenta los demás factores salariales devengados, como son las primas que le fueron reconocidas durante el año fijado para la liquidación, decisión que resulta equivocada, toda vez que como ya en otras oportunidades lo ha expresado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, porque esta pensión a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes para el efecto. Ahora, como la demandante elevó la solicitud de revisión de la reliquidación de la pensión gracia el 16 de julio de 1999, operó el fenómeno de la prescripción de su derecho correspondiente a la reliquidación de las mesadas pensionales tres años atrás de la mencionada petición, esto es, prescribió su derecho reclamado sobre las mesadas anteriores al 16 de julio de 1996, conforme a lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 151 del Decreto Ley 2158 de 1948. La reliquidación de la pensión que se revisa tendrá los reajustes de ley, teniendo en cuenta la prescripción trienal. Así mismo, el monto de

la condena que resulte se ajustará, mes por mes, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice final/índice inicial. VIA GUBERNATIVA - Desistimiento inocuo; agotamiento / DESISTIMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Inocuidad por inducir en error a peticionario / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE - No lo es el que niega por improcedente el recurso, al no decidir de fondo Establece el artículo 135 del C.C.A. subrogado por el artículo 23 del decreto 2304 de 1989, que constituye presupuesto indispensable para acudir ante esta jurisdicción, en acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, que se haya agotado la vía gubernativa. Y según lo prescribe el artículo 63 ibídem, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. Esta exigencia tiene por objeto dar la oportunidad a la administración para revisar sus propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial. De lo anterior se tiene que la administración en el Auto N° 104852 de 7 de julio de 2000 no informó a la peticionaria los recursos que procedían en vía gubernativa, lo que permitía que acudiera directamente a la vía judicial, tal como lo dispone el inciso

final del artículo 135 del C.C.A. Si bien es cierto que fue interpuesto el recurso de apelación, que luego desistió, no es menos cierto que el acto mediante el cual se declaró la improcedencia (septiembre 18/00) fue expedido con anterioridad a la presentación del desistimiento, es decir que el mencionado desistimiento no surtió efecto legal alguno. Así las cosas debe tenerse como agotada la vía gubernativa, ya que la administración al proferir el auto de 17 de julio de 2000 no menciona los recursos procedentes, lo que indujo a error a la peticionaria y no permitió hacer el pronunciamiento de fondo con que se hubiera agotado normalmente la vía gubernativa. Como el objeto del agotamiento de la vía gubernativa es conceder a la administración la oportunidad de enmendar sus errores y resulta innegable que en este caso fue la misma administración la que se negó a revisar su decisión, razón por la cual mal puede achacarse la falta al administrado, es necesario darle prevalencia al derecho sustancial sobre el procedimental para resolver la controversia. Ahora, sería distinta la situación si se hubiera tramitado el recurso de apelación y proferido decisión de fondo, modificándose o confirmándose el acto inicial, pues en estas condiciones, sería necesaria su demanda como lo prevé le inciso 2° del artículo 138 del C.C.A. y podría reclamarse a la demandante que no esperó ni la respuesta, ni que hubiera operado el silencio administrativo negativo. Pero, se reitera, si la misma entidad consideró improcedente el recurso tal acto no requería ser acusado y sólo tenía trascendencia para contabilizar el término de

caducidad de la acción, el cual se contaría desde el acto inicial si el recurso no era viable o desde el pronunciamiento de improcedencia si el recurso era viable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02491-01(4949-05)

Actor: LUISA ADELIA DEL CARMEN CORTES DE PEREZ Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 20 de mayo de 2004, en el proceso instaurado por LUISA ADELIA DEL CARMEN CORTES DE

PEREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES 1.- La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Auto N° 104852 de 7 de julio de 2000, proferido por la Caja Nacional de Previsión Social, en el cual consideró que no existían nuevos elementos de juicio que permitieran variar el derecho reconocido o siquiera mejorarlo, ni aún petición pendiente por resolver. A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene la revisión de la pensión gracia reconocida en cuantía de $260.133,83 a partir del 19 de febrero de 1992,

incluyendo primas, horas extras y bonificaciones debidamente ajustado el valor, tal como lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.- Alega la demandante que por haber laborado 20 años al servicio de la docencia oficial y haber cumplido la edad de 50 años, le fue reconocida la pensión gracia, al tenor de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 en cuantía de $132.775,96 a partir del 19 de febrero de 1992, donde sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo, sin los demás factores devengados en el año anterior a adquirir el status. 3.- La entidad demandada se opuso a las pretensiones del libelo. Manifestó que en el presente caso se da la falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque el acto acusado es de simple trámite. Señaló igualmente que las leyes 33 y 62 de 1985 establecen los factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de liquidar, como en el presente caso, una pensión de jubilación, la demandante adquirió su status en vigencia de las citadas normas, por lo cual le son aplicables los factores que allí se establecen. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y en consecuencia se declaró inhibido para conocer de fondo de la controversia. Manifestó que el acto acusado es un acto definitivo, pues resolvió de fondo la petición de revisión de la liquidación de la pensión gracia. Afirmó que el auto acusado fue objeto del recurso de apelación interpuesto en escrito de 8 de

agosto de 2000 y resuelto mediante auto N° 106757 del 18 de septiembre de 2000 declarándolo improcedente y la demanda fue incoada el 6 de octubre de 2000, fecha anterior a la resolución del recurso de apelación en vía gubernativa. Al mismo tiempo aparece que el 10 de octubre de 2000 se presentó el desistimiento del recurso de apelación, de donde se tiene que fue presentado después de haber acudido a la jurisdicción, sin esperar la respuesta de la administración, por lo que no se agotó en debida forma la vía gubernativa. LA APELACION La recurrente aduce que la entidad demandada en el Auto N° 104852 de 17 de julio 2000 que resolvió en forma negativa la petición de revisión de la pensión gracia no indicó los recursos que procedían contra el mismo, así que al tenor de lo establecido en los artículos 32, 63 y 135 del C.C.A. quedó agotada la vía gubernativa, otorgando la posibilidad de acudir ante la jurisdicción, y tan ello es así que la entidad por Auto N° 106757 de septiembre 18 de 2000 declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto N° 104852 de 17 de julio de 2000, argumentando que contra dicha providencia no procedía recurso alguno según el artículo 49 del C.C.A., y como el recurso no fue tramitado, es decir no se produjo decisión de fondo que modificara o confirmara el auto inicial de julio 17 de 2000, el auto de septiembre 18 de 2000 no requería ser demandado y solo tenía trascendencia para efectos de la caducidad de la acción, que se

contaría desde el acto inicial, si el recurso no era viable, lo que hubiera acontecido de esperar la respuesta de la administración. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe en primer lugar examinar la Sala si le asiste razón al Tribunal al declararse inhibido para fallar de mérito la controversia. Establece el artículo 135 del C.C.A. subrogado por el artículo 23 del decreto 2304 de 1989, que constituye presupuesto indispensable para acudir ante esta jurisdicción, en acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho, que se haya agotado la vía gubernativa. Y según lo prescribe el artículo 63 ibídem, la vía gubernativa se entiende agotada cuando contra los actos administrativos no procede recurso, cuando los recursos se han resuelto y cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o queja. Esta exigencia tiene por objeto dar la oportunidad a la administración para revisar sus propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial. En el caso en examen encuentra la Sala lo siguiente: Mediante Resolución N° 11647 de 20 de septiembre de 1996, proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas le fue reconocida a la actora la pensión gracia en cuantía de $132.775,96, a partir del 19 de febrero de 1992 (fls. 52 a 54). El 16 de julio de 1999 la actora por intermedio de apoderado solicitó la revisión o

reliquidación de la pensión, para que le fueran incluidas las primas, horas extras y bonificaciones, que no le fueron tenidas en cuenta como base en la liquidación de la prestación (fls. 55 a 56). Por Auto N° 104852 de 7 de julio de 2000, la Subdirección General de Prestaciones Económicas considera “Que no existiendo nuevos elementos de juicio que permitan variar el derecho reconocido o siquiera mejorarlo, ni aún petición pendiente por resolver, una vez comunicado el presente auto, remítase al Grupo de Documentación y Archivo de esta Entidad para el trámite posterior” (fls. 60 a 62 exp.). La parte actora en escrito de agosto 8 de 2000 interpone recurso de apelación (fls. 64 a 64), la administración por Auto N° 106757 de 18 de septiembre de 2000 “declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto contra el Auto N° 104852 del 17 de julio de 2000, toda vez que contra dicha providencia no procede recurso alguno según el Art. 49 del C.C.A.” (fl. 66) Finalmente el 6 de octubre acude ante esta jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho demandando el Auto de 7 de julio de 2000 y en octubre 18 del mismo año desiste del recurso de apelación presentado en septiembre 27 al encontrar que ya había sido resuelto. De lo anterior se tiene que la administración en el Auto N° 104852 de 7 de julio de 2000 no informó a la peticionaria los recursos que procedían en vía gubernativa, lo que permitía que acudiera directamente a la vía judicial, tal como lo dispone el

inciso final del artículo 135 del C.C.A. Si bien es cierto que fue interpuesto el recurso de apelación, que luego desistió, no es menos cierto que el acto mediante el cual se declaró la improcedencia (septiembre 18/00) fue expedido con anterioridad a la presentación del desistimiento, es decir que el mencionado desistimiento no surtió efecto legal alguno. Así las cosas debe tenerse como agotada la vía gubernativa, ya que la administración al proferir el auto de 17 de julio de 2000 no menciona los recursos procedentes, lo que indujo a error a la peticionaria y no permitió hacer el pronunciamiento de fondo con que se hubiera agotado normalmente la vía gubernativa. Como el objeto del agotamiento de la vía gubernativa es conceder a la administración la oportunidad de enmendar sus errores y resulta innegable que en este caso fue la misma administración la que se negó a revisar su decisión, razón por la cual mal puede achacarse la falta al administrado, es necesario darle prevalencia al derecho sustancial sobre el procedimental para resolver la controversia. Ahora, sería distinta la situación si se hubiera tramitado el recurso de apelación y proferido decisión de fondo, modificándose o confirmándose el acto inicial, pues en estas condiciones, sería necesaria su demanda como lo prevé le inciso 2° del artículo 138 del C.C.A. y podría reclamarse a la demandante que no esperó ni la respuesta, ni que hubiera operado el silencio administrativo negativo. Pero, se reitera, si la misma entidad consideró improcedente el recurso tal acto no

requería ser acusado y sólo tenía trascendencia para contabilizar el término de caducidad de la acción, el cual se contaría desde el acto inicial si el recurso no era viable o desde el pronunciamiento de improcedencia si el recurso era viable. Los anteriores razones llevan a la Sala a revocar el fallo y examinar el fondo de la cuestión litigiosa, la cual se contrae a dilucidar si la parte actora tiene derecho, de conformidad con las leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, a la revisión de la liquidación de la pensión "gracia". Así se trata de establecer en el caso sub judice la legalidad del Auto N° 104852 del 7 de julio de 2000, proferido por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, donde se consideró que la solicitud de revisión de la pensión gracia no era procedente. Obra a folios 52 a 54 copia de la Resolución N° 11647 del 20 de septiembre de 1996, expedida por la Subdirección General de la Caja Nacional de Previsión Social, por la cual se reconoció la pensión gracia a favor de la demandante y fijó su cuantía en $132.775,96, a partir del 19 de febrero de 1992. Consideró la entidad que para efectos de establecer el monto de la pensión eran normas aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. El objeto del debate es el monto del reconocimiento pensional, y específicamente los factores legales que se tuvieron en cuenta para su liquidación. De conformidad con la ley 114 de 1913 los maestros de escuelas primarias

oficiales tienen derecho a devengar una pensión vitalicia por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, pagada por la Nación, previo el cumplimiento de determinadas condiciones; esta pensión se ha denominado "pensión gracia" debido a que el beneficio se adquiere sin prestar servicios a la Nación. Según el art. 2º de esta ley, la cuantía de la prestación será la mitad del sueldo que hubiere devengado el empleado en los dos últimos años de servicio. Posteriormente la ley 4ª de 1966 estableció en el artículo 4º que a partir de la vigencia de dicha ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Esta ley fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966, que en su artículo 5º señaló: “A partir del 23 de abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.” Debe observarse cómo las preceptivas anteriores consagraron el concepto de salario para efectos de la liquidación de las pensiones de jubilación o invalidez a que tienen derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público. Por otra parte, la ley 5ª de 1969 dispuso en su artículo 2º que "se entiende por

asignación actual el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios...". En el año de 1985, con la expedición de la ley 33 se conservó el quantum del valor pensional en el 75%, pero se modificó la edad para otorgar las pensiones generales y los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación, ya que se ordenó que el monto del 75% de la asignación se calcula sobre "el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios". Sin embargo, esta normatividad exceptuó expresamente en el parágrafo de su artículo 1º, aquellos empleados que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Reza así el parágrafo del artículo 1º de la ley 33 de 1985: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Es preciso aclarar que con la expedición de la ley 62 de 1985 no se modificó el artículo 1º de la ley 33 del mismo año, ya que dicha preceptiva sólo modificó el artículo 3º de la citada ley 33. La entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión gracia liquidó su cuantía sobre la asignación básica y el sobresueldo, sin tener en cuenta los demás factores salariales devengados, como son las primas que le fueron reconocidas durante el año fijado para la liquidación (fls. 52 a 54), decisión que

resulta equivocada, toda vez que como ya en otras oportunidades lo ha expresado la Sala, la pensión gracia no puede liquidarse con base en el valor de los aportes durante el último año de servicios como lo prescribe el inciso 1º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, porque esta pensión a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, está sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social, ni hacer aportes para el efecto. Ahora, como la demandante elevó la solicitud de revisión de la reliquidación de la pensión gracia el 16 de julio de 1999, operó el fenómeno de la prescripción de su derecho correspondiente a la reliquidación de las mesadas pensionales tres años atrás de la mencionada petición, esto es, prescribió su derecho reclamado sobre las mesadas anteriores al 16 de julio de 1996, conforme a lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 151 del Decreto Ley 2158 de 1948. La reliquidación de la pensión que se revisa tendrá los reajustes de ley, teniendo en cuenta la prescripción trienal. Así mismo, el monto de la condena que resulte se ajustará, mes por mes, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora desde la fecha a partir de la cual se negó

el reconocimiento y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Los anteriores razonamientos son suficientes para revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004), que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por LUISA ADELIA DEL CARMEN CORTES DE PEREZ contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar, SE DISPONE: 1°. DECLARASE LA NULIDAD del Auto N° 104852 del 7 de julio de 2000, proferida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual se consideró que no era procedente la revisión de la liquidación de la pensión gracia solicitada por la señora LUISA

ADELIA DEL CARMEN CORTES DE PEREZ 2°. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL reliquidar a la señora LUISA ADELIA DEL CARMEN CORTES DE PEREZ la pensión gracia, a partir del 19 de febrero de 1992, en cuantía que se determinará en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia, con los reajustes anuales de ley y teniendo en cuenta la prescripción trienal. 3°. Las sumas a que resulte condenada la entidad demandada se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia. 4° Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 5° Téngase en cuenta que la Caja Nacional de Previsión Social ha sido sustituida, para los efectos aquí previstos, por el “Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional” (artículo 130 de la Ley 100 de 1993). Reconócese personería a la doctora Martha Lucía Galindo Alvarez, como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos del poder obrante a folio 104. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria (ad-hoc)